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中國法律文化的基本構型
發布時間: 2019/9/12日    【字體:
作者:陳曉楓
關鍵詞:  中國法律文化 官本位法 以法屬官 倫理統攝  
 
 
--官本位
 
內容提要  中國法律文化的模式特征迄今尚無研究。運用文化模式論中的構型理論剖析,可一言蔽之曰:官法。該官法的主要特征是,法律的合法性依賴政治權威的合法性,法律作為治之具,功能是為配屬職官實現職守。這一模式生成原因,是存在著一個強大的倫理解釋話語系統,而系統話語的權力,歸屬于官僚。
 
文化的構型(舊譯“統型”),是美國著名人類學家本尼迪克特在她的代表作《文化模式》中首創并證成的一個分析范式,系指一種文化的內在精神與文化次項目的整合,規定了相應文化模式的特征。按照本尼迪克特的導師弗朗茲·博厄斯的評介,構型研究能“促使人們對一種文化整合的強弱作出更有見地的鑒賞”,“它注重于發現文化的基本觀念,而不是每種文化項次之間的功能關系,”,“與文化內容的變化相比,文化構型往往具有一種不同尋常的持久性”。本尼迪克特的“構型”研究令人信服地昭示了精神內核與文化次項間的“整合”,精細確當地辨析出不同文化的“模式”。其風華所及,流布學界內外,模式研究遂成為文化學研究者的一個理論范式,它不斷地重現在關于符號、關于原型、關于文化整合對個人的強制,關于模式思維先于制度而又久于制度存在等等各種話題之中。其內在精神與文化次項之間形成的結構關系的析論,又再轉為文化結構主義方法的主流。
 
運用構型理論析論文化模式的經典作品,當然首推本尼迪克特本人的《菊與刀》。其后的名著則當屬亨廷頓所著《文明的沖突與世界秩序的重建》。書中構型與模式的理論方法,深刻影響了文化學的其它分支學科。譬如在法律文化的領域,比較法律文化學者埃爾曼將法律文化的模式“族類”分為四類,而美國屬于“廣泛司法審查”類型的國家;另一位法律文化學的巨擘弗里德曼,在《選擇的共和國》中,則將美國的法律評述為個人權利索取型。在中國,關于文化學和法律文化學的研究,通常是裹雜在思想史、學說史和比較法學的視域當中,這與文化人類學理論在中國法學領域被曲解有直接的關系,這就像基本不具文化學智識的電視作品《河殤》,只能粗糙比喻中國文化為“黃土文明”一樣。中國一些冠名為“法律文化理論”的研究,其中關涉中國法律文化構型或者模式的析述,雖被冠名是“類型”研究,但其內容則是“中華法系”研究的復式詠嘆。因此,中國法律文化模式與構型特征的研究,目前還是一片荒蕪的園地。在復興中華文明的建設中,這一缺憾應該予以彌補。
 
本文借用了“官本位”這個時政論中的術語。在權力譜系之外,文化模式和構型特征論,本不能確切指稱所謂“本位”問題。但鑒于本尼迪克特在《文化模式》中,論述了各種習俗在“社會行為領域中最基本價值”,并對日本人的“恥感文化”所含等級利益配置進行了剖析,故而“本位”這樣一個用于概述一定主體利益(法益、權益)出發點和歸宿的術語,用在分析構型特征時,也不失為一種恰當的移植。本文所指稱之官,是指以皇權為核心的官僚集團,而官本位則是指法律資源由官獨占和支配,法律的實施為官職事作保障,法律的解釋以官的意志為基準,法律的創制與運行,以維護官的權益為歸依。中國法律模式的構型特征,一言以蔽之:官法。
 
值得注意的是,在傳統中國政治中,天子以下,設百官以牧民。但皇權集團與官僚集團究竟是利益相互博弈的群體,還是同屬一個利益集團,學界歷來是有歧見的。王亞南先生認為,中國傳統社會分為皇權集團、官僚集團和庶民集團,而官僚集團是僅只對自己負責的。任繼愈則根據《韓非子·外儲說下》認為傳統法律“明主治吏不治民”,法律治官不治民;王毅在《中國皇權制度研究》中,雖作了王法與官法之分,但仍認為皇權集團是獨立于并統治著官僚集團及庶民大眾的。這些論斷無疑對中國政治社會作出了精湛的判解。但是,我們無法否認,諸如經典律疏的《唐律疏議》十二篇章中,僅有《職制》一律是專門針對官吏的,而其他各律均以治民為主,或摻雜有治民刑制;為實證研法者津津樂道的《名公書判清明集》,則案案均為治民精要。特別需予強調的是,在法律模式這個話語的辨析中,話語中所隱伏的話語權力,實際歸屬大官僚集團,即皇權集團與政治官僚所共有的。他們對于法律的社會功能、實施目的、適用解釋和道德評判,是一個穩定的、且獨立于具體集團利益之外的話語體系(詳見后文),從構型論方法而言,他們同為內在精神話語體系的權力主體。
 
一、以德證命、以法附權
 
中國法律文化的官本屬性,首先根源于中國法律的合法性證明。與中國截然相反的是,在西方學說中,政權的權威依賴于政權的合法性,而提供了這種合法性證明的法律規范體系,自身的合法性則依賴于公民合意。對此,哈貝馬斯指出,自亞里斯多德以來,在諸多法律與權威的關系學說中,有決定意義的證明是由盧梭創立的。這所謂創立,可以歸結為一句簡單的話,即合法性源于“多數人的同意”。沿這一路徑論證法律的合法性與權威的論著,可謂汗牛充棟。繼爾延伸到法律與政權權威的關系時,哈貝馬斯認為在人們相信秩序需有正當性時,“合法性信念就退縮為一種正當性信念”。麥基弗續用這個標準,提出一個政權若是依據事先存在的基本法而取得統治的,那么這個政權就是合法的。盧曼對此又進一步解釋說,只有權力是根據已經建立的、絕對肯定的法規進行活動,它才能合法穩定地運行。依照這一證明路徑,引征歐洲中世紀王權行使的史實,不難發現享有王權(皇權)的主權者,在登基加冕的誓詞中,都以誓守此前已經存在的法律為必誓內容。易于例舉的實例是,英王自8世紀開始,加冕誓詞均包括“保證維護法律”的內容,而所謂“法律”則是指加冕之前就已經實施的行為規范體系。這其中尤為引人注目的是,征服者威廉擊敗英王愛德華,侵占了愛德華國王的領土,而他卻誓稱“愿意保持愛德華國王有關土地及其它事項的全部法律”,用以表明其權威的基礎來自于既往法律的承接與遵守。
 
  與此項證明路徑背道而馳的中國皇權官僚集團,迥然異于西方主權者的地方,則是他們均為現存法律秩序的摧毀者及其后繼人,他們是民眾的拯救者。他們在民眾苦暴政久矣之時,作為天授其命的人,恭行天罰,剿滅暴君,救民于水火,然后再分解上天授權,賜與眾生。他們不需要循守既有的法律來獲得權威的證明,恰恰相反,他們要從摧毀既有的法律體系中來獲得自身權威的明證。例如劉邦進咸陽,與民“約法三章”,“悉除煩苛”;唐太祖入長安,“既平京城,約法十二條。惟制殺人、竊盜、背軍、叛逆者死,余并悉除之”。每當新朝辟立,都會革除舊法,大赦天下,重新制頒新典。舊法舊典的所謂“合法性”,隨故國政權的喪失而喪失;新法新典的“合法性”,隨新國新皇的建立而構建。所以,有天命者,律典自定,不存在依賴既有法律規范體系而尋獲合法性權威問題;失天命者,法權俱喪,無論怎樣恪守成法,其“合法性”權威也毀滅殆盡。
 
  對此,有論者認為這是“暴力決定論”,殊為信奉“王在法下”、“權威源于合法”理論者所不解。似乎中國法律的文化中,法律的合法性證明是被摒棄了的。此確為謬見。中國不僅自有獨特的合法性證明方式,而且自殷商革命延及民國政權,三千余年,一以貫之。這種證明就是把法律獲得“多數人同意”的基準,向前移置,放在政權更新獲得“多數人同意”之中。這其中所含有的復雜機理是:其一,家國一體,權威關系如宗法關系般確定則不移;其二,天人合一,天擇明君,立為民主;其三,天擇的過程是“天聽自我民聽”,“天視自我民視”。這個選擇的過程,恰恰近似西方所說的“多數人同意”,它的主要特征為兆民依附,天下歸心,而依附與歸心,直接表現為戰爭的勝利。其四,“多數人同意”這一檢證方式,已在奪取政權的戰爭中被證明過了,使用過了,且該證明的方式僅僅限于政治革命,它就不可能盈溢出這種方式的命題范圍,在每部法律的制頒和實施中去重復驗證民意,故獲天命者頒法律,因其有天命而致使法律有權威。
 
這種證明的方法,顯然表達了中國文化混沌一元、和合致一的致思方式,把家、國、兵、政歸諸于“命”。這在三代或更早,似應為一次公正的卜決:因為戰爭的勝負,并不是每個部族所可逆料,故勝負對與參與各方是公平的,唯有天佑,方可獲勝績。自周人“簡界殷命”之后,又在此中加入了德的解釋,使這一證明系統更為復雜,但其要旨者仍不離佑棄與成敗。這一驗證方法的最突出的特點,就是將所有需要驗證的程序正義,歸結為一次性的軍事力量對決。對決的結果之一,就是法律的權威依賴政權而存在,而它自身則喪失了提供證明的資格。
 
法律之合法性依賴于政權,自然也就規定了自身的功能和作用:“法令者,治之具,而非制治清濁之源也”,“刑為盛世所不能廢,而亦盛世所不尚”。杜預在作《奏上律令注解》中,也提綱挈領地論定:“法者,蓋繩墨之斷例,非窮理盡性之書也。”作為治之具的法律,哪一權力集團所治,則必為那一集團之具。王者頒法,治統天下,所謂“必改正朔,易服色,制禮樂,一統于天下”。主權者因受命罰罪,悉除舊法,或奉天立統,或重承祖制,成為中國歷史上一幕接著一幕的歷史正劇。自帝堯開始的“蠻夷猾夏”、“五刑有服”;殷周革命,“天伐有罪,五刑五用哉”;而“至于秦始皇,兼吞戰國,遂毀先王之法,滅禮誼之官,專任刑罰”;延至于清初擱置明律,宣布欽定法令“盛京定例”,這種法之合法效力引證于命與權的記載,可以開列出一長列興衰命替而法毀法生的清單,在此就不一一贅述了。
 
二、以官統事,以獄屬官
 
中國法律文化模式的官本特征又表現為:職官皆有所屬之法;法律淵源和篇章結構同構于官職分類設置;獄隨職官普遍設置。
 
首先,各官皆有所職事所屬之法,原本是很明晰的。但西方行政與司法兩分的定理,誤引了相當一部分論者,將中國古代官員析分為司法官員與其他官員,而司法官則專指三法司。此見之錯誤,可先從《周禮》之制看戰國士人對分官職事的設想:百官之首《太宰職》“使帥其屬而掌邦治,以佐王治邦國”,“太宰之職,掌建邦六典”,“五曰刑典,以詰邦國,以刑百官,以糾萬民”;又《小宰職》:“以官府八成經邦治,一曰聽政役以比居,二曰聽師田義簡稽,三曰聽閭里以版圖,四曰聽責以傅別,五曰聽祿位以禮命,六曰聽取予以書契,七曰聽買賣以質劑,八曰聽出入以要會。官法謂職所主之法度,官職主祭祝、朝覲、會同、賓客者,則皆自有其法度。” “小宰之職,掌建邦之宮刑,以治王宮之政令,凡宮之糾禁。掌邦之六典、八法、八則之貳,以逆邦國、都鄙、官府之治。”以上六典、八法、八則職事之官,“皆自有其法度”。
 
至秦漢建立統一集權的中央王朝,中央機關基本政制為三公九卿。三公之中,其丞相之職因太宰,“總百揆”,自有刑典官職在內;太尉為軍事長官,執掌軍法施行,御史大夫則為三法司之一,是共識認同的司法長官。九卿之內,光祿勛統轄侍衛,衛尉掌宮門衛屯兵,廷尉系全國最高司法機關,少府掌山海池澤之禁,各有職事之法,是易于明了的,也多見著述。其他諸卿,職事之內是否也有執掌法禁之職,則或有異議。實際上,從《通典》所載《總論諸卿·百官志》可以查見,每一官有一職事,則定有與此關涉的法禁執掌。這既是保障職官實現職守的“治之具”,又是職守本身的內容。例如太常卿,“周時曰宗伯,為春官,掌邦禮”,下設令、丞、署等職,查禁祝、祭、郊社之不如法者。“后漢周澤為太常,清絜脩行,虔敬宗廟,常臥疾齋宮,其妻哀其老病,窺問疾苦。澤大怒,以妻干犯齋禁,收送詔獄”,可見其所司之法嚴苛。又,宗正卿。周代為小宗伯,秦置宗正,漢因之,元始四年改宗伯。宗正本是管理皇室家族事務的官,職掌所謂“以敘九族”。但是,正因為宗伯親近宗人宗族的關系,宗伯成為受理覆冤的“信訪”部門。《總論諸卿》說:“又于郡國置宗師,以糾皇室親族世氏”,“有冤失職者,宗師得因郵亭上書宗伯,請以聞”。后漢“郡國歲因計上皇族名籍。若有犯法當髡以上,先上諸宗正,宗正以聞,乃報決”。該機構沿延至后世為宗人府,則直接握有對宗族事務的審判權。再如太仆卿,“周有太仆下大夫,掌正王之服位,出入王之大命”,“在《周官》則校人掌馬,巾車掌車,及置太仆,兼其任也。”太仆本掌馬政,但因在全國置廄,又“大駕則執馭”,其官及所屬丞,就有持節宣恩或覆冤之責。西漢“趙岐字臺卿,為太仆,執節安慰天下”。酷吏張敞,則曾為太仆丞,以執法嚴酷著稱;相反,杜延年“本為大將軍霍光吏,首發大奸,有忠節,由是擢為太仆右曹給事中。(霍)光持刑罰嚴,(杜)延年輔之以寬。”太仆有司法職責由是可知。
 
其次,除職官職守各因所轄之事均配置以相應法禁以利于職掌之外,各官屬又設置有獄。兩漢《刑法志》有中都官二十六獄之說。沈家本先生曾在《漢律摭遺》中曾對二十六中都官獄進行考證,獲證十九獄。其余尚有資料可以尋證,如太仆獄,可索證于《金日磾傳》,沈先生或慮及材料單一,未予列入二十六獄中。據《西漢的中都官獄》一文述介,“兩漢中都官獄是朝廷列卿屬下的監獄,與三輔、郡國獄分屬不同的行政、司法系統。中都官獄或泛指中央機構的監獄,或專指武帝以降的特設‘詔獄’,即特設的司法審判組織,有權接受起訴文書,奏請立案、傳捕、拘禁罪犯和證人,審訊及擬罪上報,包括處決部分囚犯。中都官獄的具體名稱除了沈家本考證出的十九處,還有蠶室、光祿外部、大匠官司空和旅賁獄。中都官獄和朝內多種審判機構有隸屬關系。”其實,就本文的論題而言,沈家本所考中都官十九獄,已基本覆蓋了三公九卿內外朝官所屬之獄。如宋文所述,一獄既是羈押場所,又常為審判組織。一獄之中,即有按驗、獄成、擬律、奏聞等多項程序制度功能。對此,宋杰指出“詔獄”案分別由使者、丞相、御史大夫和廷尉審理,本部門專管領域的罪犯則由監獄所署的長官處理。該官值此郡即為司法官。
 
再次,就中國傳統法律的體例結構而言,也是法律淵源的編制結構趨同于職官的職事分工。這是以法屬官的另一特征。
 
戰國之前,中國法律的形式駁雜多樣。據梁啟超先生的統計,法律形式計有法、刑、律、典、則、式、范七種;而徐祥明則總結有12種,除梁氏所歸納的之外,還有誓、誥、命、令、盟、常。另有蔡樞衡先生在《中國刑法史》中指出,殷、周立法“有倫有要”之“倫”、“要”,皆是法律編制的形式。法律沒有形成統一的規范文本。但是,在《周禮》的設計中,一定的懲治性規范歸屬相對應的職官職掌,則是已露以法屬官的端倪。如太宰“以鄉八刑糾萬民”,小宰“掌建邦之宮刑,以治王宮之政令,凡宮之糾禁”,司刑“掌五刑之法,以麗萬民之罪”。晉代玄學家郭象評價以法屬官的政、刑關系時,簡賅地說:“政者,立常制以正民也;刑者,興法辟以割制物者也。”建政立常之官,則有以割制物的刑器。
 
戰國至兩漢,法律的文本形式主要是單行法規“律”。由于簡牘文件零星殘存,難以確證各律依屬某一職官的關系,但對照有限律文與三公九卿職事的劃分,仍可以尋覓律條與職官事類上的關聯。例如《置吏律》、《除吏律》,事關“總百官以佐王治”,職歸丞相;《除弟子律》、《效律》,系屬察舉,事關太常;《行書律》、《廄苑律》、《牛羊課》,歸屬廄牧馬政,事關太仆;《田律》、《倉律》、《墾草令》,則事關大農。秦漢律經三國,傳延至晉,形成統一法典。查其制律過程,仍依稀可辨秦漢時依職守事類而成律章的痕跡。《晉書·刑法志》說“賈充定律”,太傅鄭沖等十四人典其事,“就漢九章增十一篇,仍其族類,正其體號”,除《刑名》、《法例》外,析分囚、盜并“因事類為《衛宮》、《違制》,撰《周官》為《諸侯律》,合二十篇”。“若軍事、田農、酤酒,未得皆從人心,權設其法,太平當除,故不入律,悉以為令”,“其常事品式章程,各還其府,為故事。”從這其中或可窺見,漢承秦律,魏襲漢律,其中因事類而成的律法各篇,雖被晉律的制作者解析為律、令、故事,但其原貌,卻是集諸事類、關涉職事的獨立律章。
 
南北朝分治,北胡入主中原,立法尚清約。各朝創制累積至于唐,產生了封建法律的輝煌經典《唐律疏議》。僅從法律篇章結構而言,《唐律》十二章,是獨立于行政立制的純粹刑典,難以再用律章逐一對應職官,從而造成法律獨立于行政系統的誤視。對此應予以辨識。首先,唐代法淵源為律、令、格、式,《唐律》只是律文正典,其作用除“律以正罪名”外,正是保障令、格、式實施的強制手段。其次,唐代除律典外,另有格的匯編。格是皇帝對各有司的詔敕,按“前主所是著為律,后主所是疏為令”的效力判別標準,格具有高于律的效力。然而,格卻正是按照各有司所司之事集成的匯編。《舊唐書·刑法志》載:“又刪武德、貞觀以來敕格三千余件,定留七百條,以為格十八卷”,各格編纂“皆以尚書省二十四司為篇目”;編格之外,“凡式有三十三篇,亦以尚書省列曹及秘書、太常、司農、光祿、太仆、少府、少府及監門、宿衛、計帳名其篇目”,“永徽式十四卷,垂拱、神龍、開元式并二十卷,其刪定格令同”。由此可見,律以罪名事類匯集成章,而令、格、式則均以行政機關的分工職守設為篇目。整個法律體系在淵源的結構上,令、格、式為立政常制,用以治民;而律典則是“以割制物”而承擔“治之具”的功能。以法屬官即使以唐律為分析對象,亦不例外。
 
唐代的法律編制技術,是在淵源形式上,作了二個層級的區別。雖然令、格、式是以官為篇目,但其律典畢竟還是以法條的規范群為中心,按懲禁事類的劃分而分篇成章的。但自宋元始,以“條法事類”開先河,又以《元典章》為捩轉要點,至《大明律》為定制,則完全按尚書六部吏、戶、禮、兵、刑、工的職事為劃分基準,拆解法條規范群,分附于職官職事之中。其中,從《淳熙條法事類》開始,以各司所掌政事分類為門,各門之內,又逐條編入敕、令、格、式。對此需予釋明的是,自宋神宗更目,“垂定其義,以約束為令,刑名為敕,酬為格”,“刑統”則不再續編,各代續修者皆為“敕令格式”。因此,“條法事類”各門之下,依有司官職所編的“敕令格式”,也就是“律令格式”。律條的規范群自始解分。承“條法事類”之余慧,元代士人為其司職方便,編輯了《大元圣政國朝典章》。“元典章”徑直在詔令、圣政、朝綱、臺綱之后,以吏、戶、禮、兵、刑、工各部官司為篇目,分別編入刑法和行政管理法制法條,明列官職各司為規范群分基準。這一立法技術垂范示后,《大明律》亦沿此編纂路徑,結構為“名例、吏、戶、禮、兵、刑、工”七章。中國法律淵源在篇名結構上,徹底蕩除了獨立于職官體系的律章編制,最終完成了為職事官作治之具的對應。
 
三、以官控權,以權獨斷
 
中國法律文化的官本位特征還體現在法律實施的過程中,無論行政抑或司法,守文與權斷之間,權斷優于守文。
 
依法斷案是不是中國古代官吏的職責,曾經引起過熱議。徐忠明曾根據清代名幕汪輝祖的辦案故事,提出:即使在參照律例進行審判時,純粹的“依法裁判”也并不存在;王志強則循沿法律推理的路徑,認為案件“即使表面上‘呈現于法有據的面貌’,實際上案件情節卻可能被裁剪,因而因果關系的確認也并不嚴格”。對此評述者直接論斷:中國古代的“依法裁判”是一個偽命題,其緣由在于“律例在古代司法中的地位并不如我們想象的重要”,“法律在古代更像一張或有或無的皮,這張皮在很大程度上是為了應付官僚體系的監督。”
 
這些見解蘊含了反思與睿智。引發上述討論的緣由,是日本學者滋賀秀三,指責中國明清時期民事審判是“教諭式的調解”,裁判的法律依據不充分。該論說引起了美國學者黃宗智的回應。有參與議論者索性不畏辛勞,直接將合法判決率的各說逐一摘出,進行比較:王志強研讀宋代判牘的結論是合法的判決占56%;張晉藩先生泛言“現存司法檔案”,得出一個性質屬性判斷:依律例斷案是最基本的形式;但是,美國學者馬克·阿里根據對臺灣淡水222例民事案件的記錄,得出結論是律例與判決有直接關系的僅2例而已;韓秀桃通過研究明朝徽州地區的判牘,認為70%以上的判罰沒有法律依據。
 
無需明眼即可看出,這些逐波駕潮的研究因為截材不同、視角不同,以致外觀上針鋒相對的結論,實際上風馬牛不相及。這其中存在著一個最為顯著的問題,即為什么歷代的《刑法志》從不統計案件的律例引據率,不統計案件的改判率?各帝王紀、名臣傳也不錄入這些業績呢?紀傳中為帝王名臣們所追逐的法務政績只有兩項:制定典章和致于刑措。前一項有唐代制《唐律》及《唐六典》為鼎盛典章;后一項則有唐太宗朝、清康熙嘉慶朝幾致于刑措,為盛世圣跡。這兩項業績如果將其視為對皇權業績的“考績”的話,那么可以說它們都是儀式性的:因為盛世制典,故制典以宣示皇權永固;因為上古刑措,故刑措宣告海內清平。所謂的秩序,就是在這種儀式的玄想中延續。
 
這種儀式性的秩序,是一種官本秩序。從新制度經濟學所說的實施機制來說,它其中包含著一個官本的機理:權斷必優于守文。如果裁判者選擇了守文的話,那也是利益衡量后的無奈選擇,即棄文或會有更大的糾紛風險,故爾守文實質上還是權斷。形成這種機理主要是因為:首先,各官職守在詔、令、制中設置考課時,是以權力行使的總體結果作為評價標準的。理訟或執法,無論合乎律例,抑或是與律例相悖,都以平獄息訟、結案事了即為善。例如地方官:“郡守掌治其郡”,“治民、進貢、勸功、決訟、檢奸”;縣令長“皆掌治民,顯善勸義,禁奸罰惡,理訟平賊,恤民時務,秋冬集團上計于所屬郡國”。就上計課績而言,發案數、審結數是勸善平訟的重要數據。不激起發案數增的糾紛,系以息訟勸善了結,糾紛甚至不計入平訟之數。其次,中國法律深文周延,凡一事之細,均有成文先待。以細故而成大獄,除非是酷吏立威,通常官吏都會抱以息事寧人的宗旨。而且法律在中國社會缺乏宗教傳統的特性下,發揮著陷民原罪的作用,因此周有“惟良折獄”的警誡,有漢宣帝“政平訟理惟求良二千石”的嘆息,也有宋太祖“立法嚴、用法恕”的主張。具體落實到制度設計中,則是審判官吏的“行權”制,“官吏通過‘行權’來彌補(實為矯正)立法的不足,在有明確具體的法條可以依照的時候,仍行‘權’判決,不依法審判”。再次,由于中國農民與土地的固定聯系,家族、鄰里世代共居,一旦訟決,又無法移鄉,因此“他們對于法律制定些什么規定不感興趣”,“要的只是和睦相處與和諧”。這種民情雖然是官吏“行權”造成的,但官吏也正好利用這種民情悖法息訟。
 
實際上,翻閱一下史載的《循吏傳》、《酷吏傳》或《名公書判清明集》,這些人入史系因號寬平、號深納、號名公名斷,他們共同的特點都是依法裁判不如人意時,找到了稱人心意的理訟方案。這一規律印證在歷朝各案中,權斷優于守文。
 
四、以理統法,以易攝理
 
中國法律文化模式的官本位特征不僅表現在制度上,也表現在話語上。中國傳統法律具有倫理性,時下幾成為常識。從20世紀80年代末始,中國學者開始回應滋賀秀三的“教諭式調解”說,聚論法的適用和依理推量以來,有關“情理法”、有關法理與“天理”、有關循情與守文,痛議積十年有余,所論所著,俯拾遍是。從此節向既往回溯,還可以發現民國時代學者,論及中國傳統法律的倫理性特征者,亦不為少數。例如楊鴻烈先生在《中國法律發達史》中討論中國法律的倫理特性問題,專引了王世杰先生的論述:“第一,中國向來是道德與法律的界限沒有十分劃清的。中國歷朝刑律,誠然包括了許多不應列入刑律以內的事體,所以論者(指淺井虎夫)嘗說中國法律未能進化”,“但中國的法典范圍盡管甚廣,而凡道德思想著于經義而未被法典包括,或法典之所定而未能符于經義者,則經義之效力往往等于法律,或且高于法律……第五,中國法典所載律文,就是在當時,也并不都是現行法。這更是中國歷代法典的一種奇特現象”。
 
王世杰先生所指出援經義以立法、以替法、以廢法,與中國法即使在當時代,也不是現行法(法無實證效力),其實是中國法文化中的同一個文化子項,即指經義(指以經典論著表達的倫理)之理是穩定恒常的,法律或為維持經義之理而變動不居。反之,當法律效力有所不逮時,經義即替法或廢法,這是同一現象的兩個互相依存之相。
 
首先,如前文已提及的,中國法律實際上是極為繁復苛厲的。奴隸制時代即有“禹刑三千”、“湯刑三千”之說,而周初封建除有“九刑”之外,又誥令各諸侯國,選擇適用不同的行為規范體系。例如“分魯公……分康叔……皆啟以商政,疆以周索。分唐叔……封于夏墟,啟以夏政,疆以戎索”,于是才有商鞅對晉國變法“法不出一門”的批評。至秦代,因法律繁苛,二世而亡,成為漢初儒生們的定說;而兩漢自身,至武帝時已有“大辟四百九十條,千八百八十二事,死罪決事比萬三千四百七十二事”,“所欲活則傅生議,所欲陷則予死比,議者咸冤傷之”;東漢末年,僅儒家章句一項,“凡斷罪所當用者,合二萬六千二百七十二條,七百七十三萬二千二百余言”,結果“覽者益難”。唐初法制,治以寬平。但玄宗之后,“兵革遂興,國家多故,而人主規規無復太宗之志”,“凡所更革,一切臨時茍且,或重或輕,徒為繁文,不足以示后世”。實際上,開元之后,各代匯集判例為格,宣宗時又編《大中刑事統類》,“至其繁積,則雖有精明之士不能遍習,而吏得上下以為奸”,“格令之書,不勝其煩也”。唐且如此,宋又濫于敕例,明編“誥”、“例”,清靠修例而維持律例可用。中國古代法繁復如此,不可能事事精當,當然是“就在當時,也不是現行法”。
 
中國古代法淵源如此,裁判又尚權斷,那么訴訟結果是否具有確定性,則是一個必須回答的問題;人們的社會生活,是否具有可預測性的問題,也無法回避。設問此題的論者,回應問題的答案是,判決的確定性和人們行為的可預測性,都表現為“遵循一個大致的利益平衡原則”。這就令人不禁發出追問:這些利益平衡于什么?解答此問恐怕才是精義所在。試以拈來廣為人知的何武斷劍案為例,其判定認為“劍者,斷也”,故富翁之遺產全部斷歸獨子,其女與惡婿無份。這里的利益平衡于什么呢?平衡于宗法倫理規則,即以宗祧繼承為財產繼承的前提,宗祧繼承又以宗子為限。案件所現原則是,利益平衡并不是財富均分,也不是利益均沾,而是指符合和達到倫理規則的要求。
 
中國正是存在著這樣一個可用于平衡的規則體系,高于并統攝法律體系,才使得罰濫法繁與有法不依并行不悖。這個規則體系就是表現為經義倫理的話語體系。
 
首先,所謂“經義”是指這一規則體系的文本載體,通常表現為儒家學派的經典著作,而所謂“倫理”則是指這些著作所論斷的內容并不討論權利、罪名和程序,而是關于意義、價值、善惡及得失的析說。在這個文本體系中,秩序構建與長治久安是價值體系的最終取向,為君者立制,為官者守法,為民者順從,是自洽于這個價值體系的各個價值定位。法律為這個價值體系供給了強制性的制度保障,并以這個體系的論斷為實施機制,而法律規范體系自身則呈現出“引經入律、一準乎禮”的立法特色,和“經義決獄、權斷優先”的司法特點,論者直觀地觀察,會將之評價為中國法律具有倫理性。
 
例如考績法是官吏最在意趨避的法律法規。在秦代這樣一個法律規范剛性程度極高的朝代,其《倉律》、《工人程》、《牛羊課》的考績細致入微,但其《為吏之道》卻規定了一個倫理化的規則系統,稱之為“五善”與“五失”。五善者,“忠信”、“清廉”、“審當”、“喜善”、“恭敬”;五失者,“驕奢”、“傲慢”、“擅斷”、“犯上”、“重財”。這些評判一旦離開具體的行為要件,就完全變成了倫理準則的歸納。臺灣學者對其的評價是“綜名而核實”,“綜名”就是倫理評價。延此徑累積,唐代將官吏考績分為“四善”、“二十七最”。“四善”是:“一曰德義有聞,二曰清慎明著,三曰公平可稱,四曰恪勤匪懈”。除這“四善”是倫理性評價之外,具體的“二十四最”也是倫理描述。例如“揚清激濁,褒貶必當為考校之最”,“銓衡人物,擢盡才良為選司之最”等等。一旦離開具體的話語場境,這種倫理評價的高度抽象性讓人莫知所云。
 
法律體系中最為嚴厲者,莫過于刑法。中國古代法律又以刑法的發達而著稱,而古代的刑典在疏議罪名時,通常將罪名成立的條件解釋為一種道德違反。經典者譬如《唐律·名例》載:“十惡,疏議曰:五刑之中,十惡尤切,虧損名教,毀裂冠冕,特標篇首,以為明誡”,“一曰謀反。謂謀危社稷。案《公羊傳》云:‘君親無將,將而必誅。’謂將有逆心而害于君父者,則必誅之。《左傳》云:‘天反時為災,人反德為亂’。然王者居宸極之至尊,奉上天之寶命,同二儀之覆載,作兆庶之父母。為子為臣,惟忠惟孝。乃敢包藏兇慝,將起逆心,規反天常,悖逆人理,故曰‘謀反’。”此處的所謂“反”,是一種純倫理解釋,罪名成立的具體要件,倒是被擱置它章,且描述粗糙。不難想見,這樣的法條作為判決準據時,判詞一定是義正辭嚴的倫理評判,而罪名成立的構成要件本身語焉不詳,也就不再明細責求了。
 
法律體系的這種倫理性,因為經義倫理體系本身的出發點和歸宿,都是秩序的長治久安,亦即官本利益,故爾規定了法律體系的本位同樣也是以官為本的。
 
這種表達為“經義”的倫理評價體系,是一個話語。“話語”是由米歇爾·福柯首創的一個理論范式。其基本原理可以簡括為:當人們用語言去指稱一個事件、過程或者規則時,其敘述、歸納和結論中,包括了權力者對被支配者的控制。這是因為指稱者所使用的概念,敘述所循從的規則,結論所表達的意義,都隱含了權力者對事實的剪裁,對因果關系的臆斷,以及維護自身利益的歸納。首創話語規律說的《知識考古學》評說編年史:“人們注定通過樸實無華的編年學,被引導到一個無限遙遠的起點,一個從未出現在任何一部歷史中的起點(按,即權力者編造自己的光耀起點,如簡狄吞玄鳥之卵、漢高祖斬白蛇之類)”,“因而人們設想在話語中可能提出的所有問題已經在這種半靜態中(按,指編造中)被連接起來了,這種半靜態先于話語而存在,并一味地潛在話語之下向前,而話語卻將它掩蓋,使它沉默。”福柯將這個原理運用于對譜系學的批判,指明貴族血統族譜的編述,包括了貴族對人民的統治和對史實的肢解。他極其尖銳地指出了“身體”(指血統)在權力譜系中的地位:“高貴的起源不過是以形而上學的方式發展了這樣一種觀念,即事物在其誕生之際最為珍貴,最為本質(即出身富貴家最本質)。”
 
中國的經義倫理系統,也正是這樣一個話語。它的基本結構是:民意通過祭祀等方式“有辭于天”,天帝監之,依民愿擇明君立為人主;人主獲得民意又“修于上帝”,因上帝的眷顧遂得天下。這個話語結構中,周人添加了以德配天說,而“德”在話語的變遷中與天道之“道”和合,遂成為“道德”。它在這個話語結構中的地位,是勾連了主權者與庶眾及治理結構中的政治官僚集團:只要大家都遵守“道德”,天下從此就長治久安。因此,這個話語系統本是獨立于官本與民本之外的;然而,也正是因為其獨立,所以它不反映民本的個人權利,并且統治在已獲天命之后,只要不專橫恣肆,惡為己甚,人民在話語中的安排,則是俯首為順民,故爾這個話語體系被官僚集團解釋后,其利益歸屬是官本。
 
德理價值體系的創制與整合,可以斷定至遲早于殷商時代的。因此,才會在《尚書》的《湯誥》、《盤庚》諸篇中,出現“天命天罰”、“故我先后既勞乃祖乃父,汝共作我畜民”等威權宣告。問題是這種以天人之際關系作為證明路徑的模式,隨后擴張至社會生活的各個細節,萬物都被賦予了相應與穩定秩序關聯的價值意義。天文中的宸極、星宿,地理中的山川、水石,生活中的則時禁忌,人們行為的尊卑貴賤,無不與天命存廢相關聯。這其中有些令人未曾料想的例證,譬如《詩經·南山有臺》,稱頌周王的恩德而使草木茂盛。這個話語體系與世俗生活價值的整合,遂顯示出兩個顯著特點:首先,價值主體的利益,即話語中所蘊含的權力,是歸屬于官的。即便是存在規勸和諷喻,發表者的立場也是站在國家、天下的立場之上,而無從表達個人利益訴求;其次,話語的層級上下貫通。所謂層級貫通,是指一般庶眾的利益在這個話語體系中,不能獲得確切對應的表達。庶民所參與的話語,仍然是官本的話語體,他的所欲所求必須作本位的轉換。尤陳俊研究中國傳統訴訟藝術后指出,中國古代的狀師善于道德渲染,將一般錢債、婚姻、析產爭議夸張成為倫理責問,以利引起裁判者的支持。例如有子訴父,本不成訟,而子以“妻有貂嬋之貌,父有董卓之心”為訴由后,案件遂被法官受理,其父亦被斥為“老而無恥”;另有兄亡后叔嫂爭錢債,嫂稱叔欺凌孤寡,而叔稱嫂欲霸家財,審理結果實為貸錢計利爭議。顯見這都是將法律確指的具體爭議,附著于一種倫理解說,是草根族轉用官本話語的一種方式。又簡喻當代中國的例證,如農民工討償工錢的債權糾紛,被稱為是“穩定”問題,由此促使債權糾紛得以解決;夫妻不和訴諸于離婚,又被稱為“和諧”問題,也會引起裁判者的重視。
 
中國的官本話語之所以能夠通過經義論著統攝法律體系,與中國人的易象思維方式存在著整合工具與整合事項間的密切聯系關系。《易》“近取諸身,遠取諸物”,將天地、山川、方位、季節、親屬、人體全部整合在陰爻和陽爻的組合表達之中,從而產生“東山有石自立”等同于“有王起自于民間”的致思方式。這種思維模式在由一而至于萬的向度上,解釋了世間萬物與天命對應的王天下皇權本位;在負陰而抱陽的向度上,解釋了德主刑輔、倫理統攝法律的原理;在陰陽互峙又互易的向度上,解釋庶眾認識和謀求己身利益必須借用官本話語才能識別自身利益的原因。故官本的權力核心、經義與法律規范的整合與結構整個構型的《易》理機制,鍛鑄成就中國法律文化的官本位模式。
 
結束語
 
民國以來,國內痛批“官本位”的熱潮共有三次:第一次是民國初年因袁世凱官穈官,“幾于驅全國稍稍讀書識字略有才能之輩,而悉集于做官之一途”,當時社會進步輿論仗義而出,對官本位觀念展開猛烈的抨擊,其代表人物為黃遠鏞、梁啟超、黃炎培、陳獨秀等,是為第一役;第二次是抗戰勝利后,士人逐官成潮,引發知識界對官僚政治的批判,其代表作是王亞南先生的《中國官僚政治研究》。1948年版的書中,王先生援引塞利格曼教授之語抨擊時政說:“官僚且會變成世襲階級,把一切政治措施,作為自己圖謀利益的勾當。”是為第二役;第三次在1990年至1993年,江澤民主席提出“三個代表”的思想,要求干部“最根本的就是要關心群眾的疾苦,傾聽群眾的呼聲,準確把握廣大人民群眾的思想脈搏,誠心誠意為人民辦實事”,援此引發學術界連年對“官本位”的痛斥。但是,所謂“官本位”現象并未消除。買官賣官,以權代法,行政越級,“甚至雇兇殺人,……古今中外,空前絕后”,形成了權力拜物教。
 
今年,由于各省官拼GDP,又出現新的“喜訊”,全國29省市GDP的增額和增速,均超過全國平均數,超出1.58萬億元。國家統計局說此為歷年不改的怪事。之后,也未見任何人就此作出處理,真是被權力拜物教一語中的。
 
“官本位”模式,本是一種文化現象,因其與話語體系互為表里,大量沉淀了中華民族的集體無意識,更新必將是個長時期的過程,直而言之,像“為人民辦實事”這樣的要求,都是為官設計,是要求官稱其職,其本位仍然是官本位。對這種文化模式的改造,其路徑曾有孫越生先生設為五策:“其一,教育官吏自律,下下策;其二,重刑治貪,下策;其三,充分施以監督,中策;其四,豐富人民物質、精神生活,上策;其五,建設民主政治,上上策。”這確為不易不刊之論!
 
(原載于江蘇行政學院學報2010年6期)
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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