普世社會科學研究網 >> 法律解讀
 
再論學術自由: 規范依據、消極權利與積極義務
發布時間: 2019/9/5日    【字體:
作者:湛中樂 黃宇驍
關鍵詞:  學術自由 規范依據 消極權利 積極義務  
 
 
摘要:  我國現行《憲法》第47條是學術自由的規范依據,前一句話保障了作為消極權利的學術自由,后一句話是其積極權利性質的表述。學術自由首先是一種消極權利,對“學術”一詞進行法學上的解釋可以劃定它的保護范圍。憲法對學術自由給予了立法拘束型保障,但法律可以以基本權利的內外在制約為由對其進行限制。學術自由條款同樣賦予了國家積極作為的義務,要求國家扶持學術事業的發展。這種積極權利是一種抽象的法律權利,它對國家提出了最低限度的作為義務要求。國家對學術活動的差別性扶持政策并不構成對學術自由的間接性制約,但會引起平等問題。為解決學術共同體的內部沖突,國家基于基本權利保護義務理論應當采取措施確保學術世界內部結構的合理化。
 
學術自由是憲法學研究中極易被忽視的一項基本權利。過去,我國學界對學術自由僅局限于道德或哲學層面的探討,缺乏從法學角度對其進行規范性的研究。[1]翻開我國主流的幾本憲法學教科書,對學術自由基本沒有著墨。[2]如此一來,學術自由似乎成為了空喊的口號,雖作為一種基本權利“大名鼎鼎”,但卻可能因為具體內容的缺失與深度的不足而使得對它的保障流于表面,最終成為抽象的理念。鑒于此,筆者曾專門以學術自由為題撰文,在法學的層面上探究學術自由的權利主體、學術自由與言論自由的區別、為什么要保障學術自由和我國現階段保障學術自由存在的不足等問題。[3]相信從一定程度上彌補了關于學術自由這項憲法基本權利研究的不足。
 
然而,學術自由的法學問題遠不僅限于上述幾點,許多具體而關鍵的內容仍然有待充分討論。如果學術自由并不是空洞的口號這一大前提應當予以堅持,那么學者的使命自然是挖掘這項基本權利背后所蘊含的豐富內涵。因此,本文將同樣以學術自由為主題,立足于我國實定法上的具體規范,嚴格基于法教義學的分析方法對這項權利進行更加深入的研究。最終使得學術自由不僅作為一種浪漫主義理想,更能夠作為擁有具體內容、具備可操作性的規范要求出現在法律世界的舞臺上。
 
一、學術自由的規范依據
 
(一)《憲法》47條與學術自由的關系
 
我國現行《憲法》以根本法的形式確認了中國各族人民奮斗的成果,其中專門開辟一章列舉公民應當享有的基本權利,保障了各項政治性質與社會經濟文化性質的人權,其種類的豐富度與多樣性與西方立憲主義國家并無二致,也符合憲法學上基本權利的教義內容。[4]那么,根植于西方大學制度傳統,被各國憲法普遍承認[5]的學術自由是否在我國憲法同樣存在規范依據?
 
對此,王德志教授曾專門作過探討。他首先指出了學界研究學術自由時的一大缺陷——脫離實定法文本,無視學術自由在我國的法源依據。其次,他將目光投向了《憲法》47條,認為這一條款正是保障學術自由的憲法依據。接著,他把第47條做了文義切割,反對學界認為該條所稱“科學研究”是整個文化權利下屬概念的觀點,主張科學研究自由應當與文化自由區分開來,各自獨立。最后,他認為第47條中的科學研究自由就是其他國家所稱的學術自由,與學術自由是同義語。[6]本文認為——學術自由的規范依據蘊含在《憲法》47條的表述中——這一結論應當是正確的,且也是學界的主流觀點。[7]然而,王德志教授對第47條的文本進行切割并認為科學研究自由等同于學術自由的觀點值得商榷。為說明這一問題,我們可以再對這一條文的內容進行確認。1982年《中華人民共和國憲法》47條規定:中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作,給以鼓勵和幫助。
 
首先,可以明顯看到,這條規定有兩個不同層面的意思:第一,公民有文化活動的自由;第二,國家對從事文化事業的公民給以鼓勵和幫助。前者是自由權性質的表述,即公民擁有從事文化活動的自由,排除國家的不當干預。后者是社會權性質的表述,對國家規定了作為義務,要求公權力機關積極對公民的文化事業予以鼓勵和扶持。換句話說,《憲法》47條區分了消極自由與積極自由,既將文化權利當作一項消極權利(自由權、防御權),又肯定了文化權利作為積極權利(社會權、受益權)的地位。因此,“科學研究自由本質是一種消極權利,不宜將其置于作為積極權利的文化權利概念之下”的觀點并不成立。[8]《憲法》47條全面保障了包括科學研究在內的整個文化權利的消極自由與積極自由,主張科學研究屬于文化權利的下位概念并沒有弱化它的防御權功能。
 
其次,王德志教授主張將科學研究自由從文化權利中剝離出來的另一個理由為,科學研究自由的意義和價值沒有得到學界重視,學者過去在研究中過多地著墨于國際人權法意義上的文化權利,從而忽視了科學研究自由。[9]這一觀點指出了學界研究的問題所在,但似乎并不能成為切割《憲法》47條規定的正當理由。如果國際人權法意義上的文化權利“屬于第二代人權”,“本質是一種對于國家公權力的請求權,需要通過國家的積極作為來加以保障”這一大前提成立,[10]那么此種意義上的文化權利應當與我國《憲法》47條的第二句話同義。換句話說,過去學界往往將憲法意義上的文化權利等同于國際人權法意義上的文化權利,偏重于對第47條第二句話的研究,從而忽視了第47條第一句話的解釋學意義。因此,重視科學研究自由應當通過喚起學界對《憲法》47條第一句話的重視而實現,并不一定要將“科學研究”與“文化活動”剝離開來。此外,單從文義解釋的角度來說,《憲法》47條第一句話將科學研究自由置于整個文化活動自由的下位概念也是毫無疑問的。事實上,在學術自由的憲法保障發源地德國,學界持同樣的觀點。[11]
 
最后,科學研究自由與學術自由是否是同義語呢?該判斷可以轉化為學術自由是否就是科學研究自由的問題。關于學術自由的具體內容,學界觀點眾多。不過,學界對于學術自由應當至少包含研究自由、發表自由與教學自由這三項是沒有疑問的。[12]換言之,學術自由作為一項法律概念通過教義學的方法解釋出了這三項具體內涵。如果把科學研究自由當作學術自由的同義語,豈不是認為發表自由和教學自由可以通過科學研究自由推導而出?對此,本文持懷疑態度。科學研究應當是學術的下位概念,兩者是包含關系而不是同義關系。況且,難道學術自由只能推導出自由權性質的具體內容嗎?學術自由同樣可以作為一項積極權利,推導出請求權性質的規范要求。[13]換句話說,《憲法》47條的第二句話同樣與學術自由相關,并不能僅僅將學術自由的規范依據限制在第一句話中的“科學研究”。
 
綜上所述,學術自由在我國的規范依據是《憲法》47條,可以通過法解釋的方法從“文化活動”、“文化事業”中推導而出。其中,前一句話保障了作為消極權利的學術自由,科學研究自由是學術自由的重中之重,因而憲法特別強調了這一點;后一句話保障了作為積極權利的學術自由,憲法特別要求對屬于文化事業的學術事業(科學、技術)予以鼓勵和幫助。
 
(二)基本權利規范的解釋方法
 
之所以認為學術自由與整個第47條有關,乃是基于對基本權利性質分類的理解。具體來說,根據憲法上人民與國家的地位關系,傳統憲法學往往傾向于對基本權利進行分類。[14]我國憲法學教科書也接受了這種分類習慣,通常先將憲法權利按照不同性質區分為消極權利(或自由權)和積極權利(或社會權)等,再將各具體權利分門別類到這些類型中。例如,言論、出版、集會等表達自由統一歸入消極權利(自由權),而受教育權、勞動權等通常被劃分為積極權利(社會權)。[15]然而,這種分類方法存在致命的問題——許多基本權利并不能僅簡單地看作積極權利或消極權利,將某項權利限制于單一類型也不利于教義學研究的展開。例如,表達自由被視為最典型的消極權利,它要求國家的不作為,是個人對國家的防御性權利。然而,單靠國家的不作為、不干預是不能真正保障表達自由的。思想、知識和信息的充分傳播作為自由表達的基礎需要依靠國家的積極作為,這也是知情權、獲得信息權的憲法依據。[16]有學者已經注意到這一問題,并探究了從我國《憲法》35條表達自由中推導出知情權的可行性。[17]由此可見,很多基本權利同時擁有消極與積極兩種性質,[18]預先將某一權利歸入自由權或社會權,并在該框架內進行探究的方法并不可取。
 
以上結論同樣適用于學術自由。也就是說,從法學的角度對學術自由進行研究,不宜先入為主地將其歸類為消極權利或積極權利,進而在該框架下開展解釋工作,而應當在學術自由這一基本權利的框架下對其權利性質進行分類討論,豐富發展它的規范內涵。
 
二、作為消極權利的學術自由
 
學術自由首先是一種消極權利,它要求國家公權力對屬于其保護范圍內的一切個人活動給予尊重,排除不當干預。這不僅是誕生自德國的學術自由的傳統內容,[19]也被我國的多部法律規范以及中共中央、國務院的一系列規范性文件所確認和保障。[20]因此,考察學術自由的消極權利性質,挖掘其中的解釋空間,是探知這一基本權利具體保護內容的首要任務。
 
(一)保護范圍
 
1.保護范圍的界定方法
 
究竟哪些活動屬于學術自由的保護范圍呢?過去,我國學界在此問題上存在一定的模糊性。具體來說,學界往往重視學術活動的類型化研究,例如將學術活動分解為研究、發表、教學等,從而將學術自由的內容解釋為研究自由、發表自由和教學自由;又或者去爭論學習自由是否屬于學術自由的范疇等。[21]不可否定這些問題的重要性,[22]但它并不能解決學術自由保護范圍的問題。也就是說,即使認為學術自由包含研究自由、發表自由、教學自由等內容,但是“什么樣的研究、發表和教學活動屬于學術自由的保護范圍,什么又被排除在憲法保護之外”的問題依然沒有解決。
 
因此,問題的關鍵并不在于學術活動的類型,而在于對“學術”一詞的法學解釋。通過學術概念的定義區分學術性活動和非學術性活動,對前者予以憲法層面的保護,將后者剔除出學術自由條款的保護范圍的方法才是妥當的。
 
2.德國的教義學經驗
 
關于這一問題,下文擬選擇學術自由的發源地德國,從嚴格而精細的德國法解釋學實踐經驗中汲取有益的經驗。
 
現行德國《基本法》第5條第3項第一句話規定:“藝術與學術(Wissenschaft)、研究與教學都是自由的。”[23]這一條文作為現代德國學術自由的憲法依據簡潔明了,給予了法官和學者巨大的解釋空間。從文本表述上可以看出,德國《基本法》對學術、研究、教學這三種事項予以了自由權式的表述,完全刪除了《魏瑪憲法》第142條[24]中對國家責任和義務的規定,因而可以看出戰后新憲法對學術自由的基本態度——主要側重對作為消極權利的學術自由的保護,盡量減少或避免公權力的干預和介入。那么,現代德國是如何保護作為消極權利的學術自由呢?
 
首先,德國《基本法》規定了學術自由、研究自由和教學自由三項內容。也就是說,如果現實中的某種活動被定性為屬于“學術”、“研究”和“教學”三者中的任意一種,那么就被納入《基本法》的保護范圍中,該項活動受到憲法層級的保護;反過來說,只要認定這種活動不屬于“學術”、“研究”或“教學”,那么就不是《基本法》學術自由條款的保護對象,可能需要從其他條款(如表達自由)尋找保護依據或根本就不屬于憲法保護事項。
 
其次,從德國學說和判例狀況來看,“研究”和“教學”是“學術”的下位概念。《基本法》第5條第3項中所稱之“研究”和“教學”作為學術活動的典型代表予以列舉,是該條所稱“學術”的重要組成部分。這種解釋方式導致了以下兩個結果:第一,學術活動不僅限于研究和教學,只要符合“學術自身規律”(Eigengesetzlichkeit der Wissenschaft),都可以算作學術活動。[25]例如,有學者就將學術活動的整個過程一一分解,認為研究結果的發表和普及也是學術活動的重要組成部分。[26]第二,學術自由條款的保護范圍完全依賴于對“學術”一詞的解釋。換句話說,只有學術性的研究、教學才是該條款的保護對象,一切非學術性活動被排除在《基本法》第5條第3項的保護之外。
 
因而綜上所述,德國《基本法》學術自由條款的保護范圍最終取決于如何從法學的角度對“學術”一詞進行定義,非學術范疇的一切言論和行為都不是該法第5條第3項的保護對象。那么,德國判例和學說是如何解釋學術概念的呢?
 
從結論上說,這一問題存在爭論。傳統的古典學說認為,學術的概念應當從內容上予以判斷。也就是說,學術是一種嚴肅的追求真理的認識活動,[27]它必須滿足“無前提性”的要件,換言之,即價值自由。[28]根據這種學說,以商業利益、某種意識形態、特定政治目的等為前提,喪失客觀中立性的研究、教學等活動都不是憲法所保護的學術活動。這種純粹的學術概念發源自德國理想主義哲學,從魏瑪憲法時期開始就是學說的主流。[29]然而,這種從實質內容上對學術概念進行定義的方法存在兩個問題:第一,現代社會大量存在各種蘊含商業利益的科學研究,私人企業委托、支持的學術項目層出不窮,大學與社會的聯系日益密切,所謂產學研一體化現象十分普遍。在這樣的時代背景下,堅持古典學說認為的無前提性和價值自由的學術概念已不切實際。第二,從實質內容上對學術概念進行定義與學術自由的消極權利性質產生了矛盾。具體來說,德國《基本法》首先將學術自由當作消極權利,因而是一種對國家的防御權,包括立法、行政、司法的一切公權力對其不得侵害。但是,若對學術概念進行實質性定義,則根本無法防止公權力對學術活動進行干預,因為這會導致在個案中法官必須去審查每一項研究、教學等活動的具體內容,仔細判斷這些內容是否符合客觀中立、價值自由等概念要件,從而確定是否屬于學術自由條款的保護對象。此時,司法判斷的主觀性以及對學術性事項的實質審查與學術自由的消極權利性質就產生了緊張關系。
 
古典學說由于自身存在的問題并不被現代德國的憲法學者所接受。對此,有學者提出了完全相反的觀點,認為應當禁止對學術概念進行定義。具體來說,這種學說認為學術的定義應該交由學術研究者自身來決定,學術外部世界不應當對此進行干涉。[30]換句話說,學術自由包含了禁止公權力對學術本身進行定義的意思,在每個個案中對什么屬于學術的問題應當尊重學者本人的意思或學術共同體內部的判斷。
 
此外,被較多學者接受且獲得聯邦憲法法院認可的是形式定義說。這種觀點認為,不應當從實質內容上去定義學術,也不能放棄對學術的定義。學術自由既然是規范法學意義上的一種基本權利,就必須對其概念進行界定以明確保護范圍,但只需要從形式的、消極的角度對其進行定義即可。例如,有學者將其定義為:學術是一種有著目的、計劃和行為的對認識內容的系統性解釋。[31]德國聯邦憲法法院在1973年大學組織判決[32]中對學術進行了如下定義:學術可以被看作“從內容和形式上,為探求真理而進行的嚴肅且有計劃性的嘗試”。[33]以上這些定義并不試圖從實質內容上對學術概念進行界定,僅僅從外觀上對學術活動進行了大概描述。據此,只要是一種具備系統性、計劃性以及嚴肅性的真理探究活動,都可以將其納入到學術的范疇中來。
 
3.我國的方法選擇
 
對我國憲法保障之學術自由的消極權利性質進行規范意義上的研究,最先要做的就是劃定學術自由的保護范圍。正如上文所述,對“學術”一詞進行法學上的解釋就能解決這一問題。此外,我國教育行政訴訟實踐中也同樣面臨著對學術概念進行定義的需求。[34]借鑒德國的經驗,區別學術性活動與非學術性活動的意義重大。
 
從消極權利的本質出發,禁止定義說的觀點較為理想,能夠防止司法機關的主觀任意性,最大程度上保障學術自由。不過,個案中對學術的判斷宜交由學術共同體而不是完全尊重當事人——后者顯然會導致學術自由的濫用,使得學術與非學術的區分變得沒有意義。當然,即使是前者,也并不完美。不難想象,學術共同體內部往往存在派系爭論、黨同伐異,這樣的判斷方法尤其對一些被學界視為少數說或“異端”的學說不利——它們往往受到多數的排擠甚至被界定為非學術、“偽學術”。此外,個案中交給哪些學術共同體成員審查也同樣具有主觀性與任意性。
 
如此一來,形式定義說應當是一個較為折中的選擇。只要在外觀、形式上符合學術的特征,例如是對真理、事實的認真嚴肅的認識活動,具備計劃性、系統性等特征時就可以認為屬于學術活動。具體到個案中,可以將撰寫論文、存在事先調查行為、有系統性的論證等作為外觀要件進行認定。當然,有時某些學術活動較難與意見表達相區分(特別是教學活動)。此時,若某種言論或行為從形式和外觀上判斷也較為模糊,當事人應當被允許求助于學術共同體,出具學術共同體的意見交由法院參考,法院在認定時應當尊重學術共同體的判斷。
 
總而言之,形式定義為主,輔以個案中尊重學術共同體的判斷應當是一個劃分學術性活動與非學術性活動的較佳方案。
 
(二)權利限制
 
即使某種活動被定性為學術活動,處在憲法學術自由條款的保護范圍之內,是否國家也可以對其進行一定程度的限制呢?對此可以分為三種情況進行分類討論。
 
1.法律保留與立法拘束
 
首先需要明確的一個問題就是:我國《憲法》47條第一句話是否拘束立法者?也就是說,學術自由雖作為一種消極權利受到我國憲法的明確保障,但它是一種僅針對行政(教育行政機關)的自由,還是針對包括立法在內的一切國家權力的自由呢?
 
德國古典學說對這一問題持法律保留的觀點。例如,20世紀初,德國權威公法學者格哈德·安許茨(Gerhard Anschütz)認為,憲法學術自由條款意在防止行政機關對大學學術活動的不當干預和侵害,它并不是對立法權的制約,僅僅是依法行政原則的強調而已。[35]安許茨的這種觀點是德意志帝國時期和魏瑪共和國前期的學界主流觀點。據此,古典學說認為憲法對學術自由的保障是一種法律保留型保障(Gesetzesvorbehalt),如果有法律的依據,對學術自由進行限制并不抵觸憲法規定,換句話說,只要有法律的依據就可以對學術自由進行限制。這一觀點在1927年德國國法學者大會上遭到了年輕學者魯道夫·斯門德(Rudolf Smend)的猛烈批判。斯門德指責安許茨的觀點完全無視學術自由在德國的產生和發展歷史,且如果將學術自由條款當作依法行政原則的重復,那么就根本沒有必要也沒有意義特地在憲法上規定學術自由。[36]斯門德的批判在德國學界產生了廣泛共鳴,自此以后,學術自由作為一種防御權,不僅用來拘束行政,也要求免于立法侵害的觀點不再受到質疑,且在現代基本法框架下也得到了聯邦憲法法院的承認。[37]
 
我國的情況又是如何呢?這方面過去爭論較多的典型例子是《憲法》33條第2款平等原則是否包含立法平等的問題。[38]該問題的本質實際與上述討論的內容無異,也就是憲法對基本權利的保障到底是法律保留型還是立法拘束型,換句話說,即“依據法律的人權保障”還是“針對法律的人權保障”。[39]關于這一問題,其實可以從我國憲法的用語區分上得出結論。
 
從憲法文本表述上可以看出,憲法針對經濟性權利、社會性權利大多采用法律保留型保障,其典型用語是“在法律規定的范圍內”(如第8條、第11條、第16條第1款)以及“依照法律規定”(如第10條、第13條、第44條)等。這些經濟性、社會性權利雖然明確獲得憲法的保障,但原則上并不拘束立法權,它強調依法行政和執法過程中的權利保障。然而,對精神性、表達性權利卻并沒有采用這樣的表述(如第35條、第36條),第47條的第一句話也同樣如此。中華人民共和國公民所享有的文化活動自由并非可以任意被法律限制,這種權利針對包含立法在內的一切國家公權力。因此,從憲法表述上就可以得出這樣的結論:憲法的學術自由條款同樣拘束立法行為,它要求國家在制定法律時也要考慮到對學術自由的尊重。
 
2.內在制約
 
其次,在明確了并不是只要有法律依據就可以限制學術自由的前提下,第二個問題就是:是否所有的學術活動都不可以被法律限制呢?答案當然是否定的。憲法上的基本權利并非不能被限制,一個最基本的原則就是:個體對權利和自由的行使不得損害其他人的權利和自由。這不僅是學說上的共識,[40]也被我國《憲法》51條所確認。這種限制基本權利的理由可以稱作基本權利的內在制約。[41]當然需要明確的是,損害他人(包括集體、社會、國家)利益雖然是限制基本權利的根據,但并不是個案中的具體理由。對應到學術自由上來說就是:具體哪些學術活動損害了他人的利益,因而可以被法律所限制的問題才是探討的核心。
 
第一,直接涉及到損害他人生命、身體、健康的學術活動可以被公權力所限制。如果一項學術活動建立在危害他人和社會的基礎上,則應當允許法律法規對其進行限制。例如人體活體實驗、破壞環境與物種的學術研究、大規模殺傷性武器的開發以及其他對他人帶來生理、心理上傷害的實驗等,這些活動毫無疑問屬于學術活動的范疇,落在學術自由的保護范圍內,但是由于它們超出了基本權利的行使界限,以侵害他人的基本權利作為行使前提,因而可以受到國家的限制。
 
第二,近年來隨著科學技術的日益發展,某些研究活動與倫理、人格尊嚴之間的矛盾越發緊張。例如,以克隆人技術、基因編輯技術、腦移植等為代表的前沿科學嚴格上講雖并不涉及危害他人生命健康的問題,然而卻可能威脅到人類社會的倫理秩序和他人的人格尊嚴。對這種類型的學術研究是否可以進行限制,各國尚存爭論。[42]此外,如果可以進行限制,是采用國家公權力予以限制還是交由學術共同體的自主限制也是值得思考的問題。我國學界專門探討倫理與學術自由問題的論著尚不多見,[43]亟待今后的深入討論。不過作為前提需要強調的是,在論證過程中不應當用倫理、尊嚴等抽象概念泛泛而談對學術自由的限制,應當從具體的限制理由、限制手段、損益比較等角度出發個別地論證某項學術活動是否屬于危害他人、社會的問題。
 
3.外在制約
 
最后一個問題就是:即使某種學術活動并不涉及到侵害他人權益,但是否可以出于社會政策、公共秩序或憲法義務立場而對其進行限制呢?我們可以將這種限制學術自由的根據稱為基本權利的外在制約。[44]
 
我國《憲法》52條、第53條和第54條應當可以被理解為基本權利外在制約的表述。根據這些條文的規定,公民在行使基本權利時必須維護國家安全、統一和民族團結,遵守公共秩序等。總的來說,可以將這些規定簡稱為憲法遵守義務,即公民在行使基本權利的同時必須尊重憲法上的各項規定。在討論對學術自由的限制可能性時,不得不面對這一問題。
 
傳統上認為,憲法是一種對國家公權力的束縛,它并不針對普通公民,因而遵守憲法的義務在于國家而不是公民。[45]這種觀點基于社會契約論,符合近代立憲主義的發展歷史,在美國、法國、日本等國家占據主導地位。[46]我國憲法沒有采取這種立場,公民對憲法的遵守義務很顯然有可能與學術自由產生沖突。那么,這一點是否存在比較法上的素材呢?
 
在公民有遵守憲法的義務這一點上,德國憲法結構與我國憲法相似。根據德國《基本法》第18條的規定,若公民出于攻擊自由民主之基本秩序的目的,而濫用表達自由、教學自由、集會自由、財產權等權利時,聯邦憲法法院有權限制他的基本權利。眾所周知,該條款是德國憲法理論上著名的“戰斗民主制”(Streitbare Demokratie)[47]的體現。根據這一條款的規定,即使某種言論和行為處在基本權利的保護范圍之內,也有可能會因為與憲法客觀秩序不相符而受到限制。[48]這可以說是一種對基本權利的外在制約。需要特別指出的是,學術自由不僅與其他基本權利一樣受到該條款的制約,《基本法》更是單獨對其施加了額外的限制——這便是其第5條第3項(學術自由條款)的第二句話。它規定:“教學自由并不能免除對憲法的忠誠。”根據這項規定,教學活動比起其他學術活動更容易受到制約,其自由度可謂最為狹窄。
 
對于具體應當如何理解德國《基本法》第5條第3項第二句話的規定,在戰后的聯邦德國引起了權威學者之間的爭論。學說大致分為兩派:第一種學說認為,《基本法》第5條第3項后段所謂忠誠規定僅僅是在強調教師必須在學術框架下從事教學活動,該規定并不禁止批判憲法的學術性教學,其目的在于禁止批判憲法的純粹政治宣傳和煽動。[49]第二種觀點認為該規定有著獨立意義,它直接禁止教師在課堂上進行反憲法的學術性教學,但這種禁止針對的是反憲法的價值判斷,并不限制陳述事實。[50]
 
從學理上分析,第一種觀點并不可取。純粹的政治性鼓吹本來就不屬于學術的范疇,因而首先就可以通過對學術概念的界定從而將其剔除出學術自由的保護范圍。如果忠誠規定僅僅是告誡教師們不要在課堂上從事非學術性教學,那么該規定就變得沒有意義了。因此,第二種觀點是妥當的解釋。現代德國的實定憲法禁止教師在課堂上發表反憲法的價值判斷或研究結論,但并不限制向學生提供各種角度的事實、素材和信息。
 
回到我國法律制度中來看,德國學術自由與憲法遵守義務之間的關系值得借鑒。學術活動特別是教學活動應當與研究活動相區分。若法律給予教學活動以更多的限制應當被認為是合理的,并不違反我國的憲法規定。[51]不過反過來說,這種對權利的限制也應當僅限于教學活動,對于學者自身的科研活動則不應該有此限制。例如涉及資本主義經濟制度、西方右翼政治思想等與我國憲法精神不符的教學活動可以受到一定程度的限制,但對此開展的科研活動應當受到保障。從這一意義上說,《教師法》8條規定的教師政治思想方面的要求主要側重于教學過程;《憲法》52條、第53條和第54條對基本權利所施加的限制則較適合被解釋為主要是針對行為,即公民在行為上(包括教學行為)應當遵守憲法所規定的諸項義務。[52]因此,應當盡量減少對除教學以外的其他科研活動的外在制約,以繁榮基于真理認識的我國學術事業。
 
三、作為積極權利的學術自由
 
學術自由不僅僅擁有消極權利性質,它同樣對國家課予了積極作為的義務,要求國家扶持學術事業的發展,給予學者一定程度的精神和物質支持。這種作為積極權利的學術自由被我國《憲法》47條第二句話所確認,根據這一規定,國家有對從事學術事業的公民給予鼓勵和幫助的義務。
 
(一)法律意義和實現方法
 
從《憲法》47條第二句話的表述上看,國家對學術事業的積極作為形式是“鼓勵”和“幫助”。所謂鼓勵,應當包含進行表彰、授予獎項、參與推廣學術成果等方式;而幫助則意味著給予學者科研經費、提供儀器設備、創造良好的研究條件、維持后勤保障等。總之,國家作為公權力行使主體,應當盡可能發揮各種資源優勢,為繁榮學術事業做出自己的貢獻,此點應當沒有疑問。
 
然而,問題的關鍵在于憲法為國家設定的這種積極義務在法學上應該怎樣進行理解?對此,大致可以有三種思考方式。
 
第一,這種積極義務規定沒有法律上的意義,僅僅是一種政策目標或道德性義務。這種觀點有一定的合理性,例如有學者就指出憲法不是政治綱領,其關鍵在于實施,不應規定過多實施上有爭議的積極權利。[53]但是這是立法論層面的討論,從解釋論的角度出發,既然我國憲法已經做了這樣的規定,若認為積極權利僅僅是一種政治綱領,那就意味著憲法中存在無法律效力的規定。因此,這種觀點在解釋論上不可取。
 
第二,這種積極義務規定是一種具體的法律權利,是公民對國家直接的請求權。這種觀點也不可取,因為如果將第47條的第二句話作如此解釋,就意味著在任意具體的個案中學者都可以援引該規定作為法律依據,直接要求國家對自己履行鼓勵和幫助的積極義務。這顯然并不現實。[54]
 
第三種考慮方式是本文的立場,即這種積極權利規定有法律意義,但是它是一種抽象的權利。也就是說,第47條后一句話是國家的立法、行政指南,它要求國家在制定科研立法、從事教育行政時必須遵循這一精神。它對國家產生了兩個層面的要求:
 
首先,如果國家制定或作出了反對學術事業發展、削減科研經費投入、取消財政撥款等立法和行政行為,就與該項憲法規定發生了抵觸。《憲法》47條的積極義務規定首先禁止的就是這種類型的國家行為。
 
其次,即使國家履行鼓勵、幫助學術事業的義務,也存在一個最低的限度問題,若不滿足這一最低限度,屬于違反憲法。然而,最低扶持標準受時代變化和財政狀況的制約,什么程度的鼓勵和幫助行為屬于最低標準實在是一個難以解釋的問題。由于我國并沒有實質意義上的違憲審查制度,此點基本依賴于學說解釋,至少學者在從事法學研究時可以針對國家的學術支持政策予以審視和檢討。在此,本文主張運用明顯性標準。例如,某地方政府對下屬高校教師制定的工資標準僅等于當地最低工資標準,這樣的行為符合明顯性標準,有違反憲法規定的嫌疑。
 
(二)間接性制約與平等原則
 
國家對學術事業、科研人員的鼓勵和幫助很容易引起公平性爭議,不僅可能對學術自由產生間接性制約,也可能與《憲法》33條第2款規定的平等原則產生沖突。
 
日本學界存在這樣的爭論。例如,憲法學者戶波江二認為,現代社會背景下研究人員大多依賴國家下撥的研究經費從事學術研究,但如果國家對某類研究項目特別積極地給予經費保障,而對其他項目較少甚至不給予研究經費,那么不同研究人員之間產生的差別容易引起平等權問題,且國家的這種差別性待遇行為可能引起對學術自由的間接性制約。[55]
 
我國的情況同樣如此。國家每年會面向科研界提供各種各樣的課題、項目和資助計劃,這些課題項目往往伴隨大量的經費支持。然而,評審結果不可能面面俱到,無法照顧到每一位科研人員和每一項學術研究。那么,國家的這種差別性獎勵扶持政策是否對學術自由構成了間接性制約呢?
 
首先,國家的差別性政策在憲法上有正當性依據。《憲法》47條第二句話規定,國家對“有益于人民的創造性工作”給予鼓勵和幫助。換句話說,憲法給予了國家選擇性的裁量權力,在所有學術研究活動中甄別出“有益于人民的”、“創造性”的項目,對其進行鼓勵和支持。因此,這種做法在規范意義上并沒有問題。此外,在事實層面上國家受到財政狀況的制約,有選擇性地優先支持對社會有用性高的學術項目也無可厚非。
 
其次,研究經費的支持或不支持本質上并沒有侵害作為消極權利的學術自由。因為消極的學術自由要求的是國家不干預、不介入,研究人員能自由地從事真理認識活動。無法獲得國家層面的幫助不等于學術活動受到了公權力的侵害和干涉,所以這種差別性措施并不構成對基本權利的限制。
 
最后,國家對學術項目的選擇性支持本質上是一個是否違反平等原則的問題。對此可以進行分類討論:第一,如果法律法規等抽象規范已經設定了項目評選和研究經費的支出標準,那么這是一個依法行政層面的問題,可以運用行政法上的平等原則審查行政行為的合法性。例如,明明同屬法律規定的優先資助對象,行政機關卻在評定過程中對其中的某個科研項目給予了差別待遇,那么這種行為就涉嫌違反了適用層面的平等原則,屬行政裁量違法。第二,若將目光聚焦于法律法規本身設定的差別性規定,此時什么樣的項目應當被優先資助雖屬于國家的立法裁量權,但可以通過探究“該法律法規的立法目的是否合理”以及“具體的差別性規定是否與該立法目的相關聯”這兩個標準來判斷差別性規定是否違反立法平等原則。[56]
 
四、學術共同體的內部沖突與基本權利保護義務理論
 
(一)現代社會學術共同體的內部沖突
 
上文提到,有關學術自由的傳統討論普遍認為,對學術自由的侵害主要來自國家層面。也就是說,憲法之所以保障學術自由是為了防止公權力的不當干涉,在規范意義上要求政府的不作為——這不僅是作為消極權利的學術自由的基本內容,也是憲法上所有自由權的共通原理。為充分保障這種主要針對國家公權力的學術自由,傳統學說發展出大學自治的理論,并且認為是學術自由的制度性保障。[57]從法制史的角度看,發源自德國的學術自由理念從一開始就是和大學自由(akademische Freiheit)結合在一起的,即作為一個整體的大學為免于國家的過度干預,因而強調大學自治。[58]如此看來,似乎只要防止公權力對大學的不當干預,就可以充分地保障學術自由。然而,事實并非如此簡單。
 
現代社會背景下,學術研究狀況發生了質的變化。例如,大學教育越來越普及化,大學的規模不斷增大,社會(尤其是企業)對科研的需求日益增加,研究人員與社會的聯系越發緊密。此外,現代科學本身越來越復雜化與規模化,很多學術研究項目并不能靠學者一人的“單打獨斗”,需要依靠大規模的團隊合作才能完成,因而學科內部之間、各學科之間、各大學之間的交流和聯系不可或缺。
 
從以上背景中可以發現,如果仍然將目光限定在過去重點關注的“公權力—學術共同體”二元對立結構上,實則是脫離現代學術世界現狀的。也就是說,在現代社會學術共同體的自身規模不斷增大,內部交流聯系日益頻繁的背景下,我們是否應當更多地將目光轉移到學術共同體的內部,去探究學術內部世界的自由保障問題呢?答案是肯定的。不難想象,學術共同體內部可能存在三種類型的沖突。
 
第一,單一學科內部的沖突。在單一學科內部圍繞某項學術研究,研究生、博士后、講師、副教授、教授、行政領導等各類人員之間可能存在一定程度的糾紛。即使該學科作為整體的學術自由能夠得到保障,也并不代表具體的每位學術成員個人的基本權利得到了充分保障。
 
第二,大學內部之間的沖突。大學內部各學科之間、學院與校行政部門之間、科研人員與校行政部門之間當然也會存在各種各樣的矛盾。如果大學內部的治理結構缺乏合理性,大學自治反而會成為壓制學術自由的借口。關于這種類型的沖突,我國學界一直以來也較為關注,有關大學組織的“去行政化”和大學內部的權利保障研究已較為豐富。[59]
 
第三,跨越學校界別的研究者團體之間的沖突。現代學術世界已不再僅僅以學校為單位,更多的是跨越學校界別的學者團體。例如各種跨學校、跨地區的研究會、研究基地和學術會議,以及為攻克大型課題而組成的跨學校項目團隊。此外,學術期刊作為學術共同體的交流載體,也將全國所有同學科的科研人員結合在了一起。這些研究團體內部圍繞知識產權、學術觀點、學派利益、學術資源和學術成果分配等問題很容易產生糾紛。如何保障團體內部的學術自由同樣是現實的需求。
 
(二)理論應對
 
面對上述現代社會學術共同體的內部沖突,傳統憲法理論是無法給予回應的。發源自法國、英國、美國的近代立憲主義原理認為,憲法上的基本權利是一種個人對國家的權利,它調整的是個人與國家之間的關系,個人與個人之間的權利義務關系適用私法,與憲法基本權利條款無關。[60]傳統上對憲法基本權利性質的描述幾乎都是在處理國家與私人甲之間的二元關系。也就是說,無論積極權利(自由權、防御權)還是消極權利(社會前、受益權),它們都是一種私人甲對國家、國家對私人甲的權利義務關系。因此,從美、法等國基本權利的法理來看,國家是否應當并且如何解決私人甲與私人乙之間的矛盾沖突(三角關系)根本就不是憲法學所關注的問題。
 
以上觀點發展到極致即所謂憲法基本權利條款的私人間無效說。然而眾所周知,這種完全無效說并不被德國和日本的現代憲法學說所接受。德、日兩國中占主流的觀點是所謂間接效力說(第三人效力)。間接效力說認為,既然普通法律必須符合憲法,那么也必須依照憲法規定對普通法律進行解釋,因而即使是私法規范,也可以透過合憲性解釋的方法,使得憲法基本權利條款對私主體發揮間接效力。[61]這種學說被德日兩國的憲法判例所確認。[62]
 
然而,間接效力說依然無法應對學術共同體的內部沖突,從而保障學者的學術自由。因為間接效力說從本質上講是一種對現存法律制度的解釋方法,它僅對現有的私法(合同法、侵權責任法、知識產權法等)產生憲法基本權利的輻射作用,并不能推導出任何要求國家積極履行作為義務、主動采取措施保障學術自由的結論。如果說要從憲法基本權利(學術自由)的角度推導出國家有義務建立合理的法律制度(無論公私法),以確保大學內部治理結構的合理化以及共同體內部的學術自由,間接效力的理論是不夠的。
 
對此,可以將目光轉移到一種來自德國的現代憲法理論——基本權利保護義務理論。該理論認為,私人享有的基本權利不僅會受到公權力的侵害,同樣會受到來自第三人的威脅,因此憲法不僅僅要求禁止國家侵犯私人的基本權利,也要求國家有義務去保護私人的基本權利,使其免于受到他人的侵害。[63]該理論發展自德國聯邦憲法法院1975年第一次墮胎案判決,[64]其后反復受到判例的肯定和確認,[65]成為了所有基本權利共通的原理。
 
國家擁有保護公民生命、安全和自由的義務——這本是古典意義上國家任務的一環,然而近代的自由主義憲法理論過分重視公民對國家的消極權利,從而忽視了自霍布斯社會契約論以來就強調的國家存在的意義——為保護個人免受他人的侵害,國家得以建立。因此,基本權利保護義務理論被認為是這種古典國家任務的再發現。[66]此外,這種保護義務也可以從德國憲法法院主張的基本權利客觀價值秩序屬性推導而出。有關基本權利的客觀價值秩序屬性,相關學者已有充分介紹,在此不再贅述。[67]
 
基本權利保護義務理論突破了傳統憲法學“公權力—私人甲”二元對立結構的桎梏,將公權力與私人甲、私人乙之間的三角關系納入憲法學的視野范疇,展現了憲法解釋學的廣闊發展空間。那么,德國判例是如何闡述國家對學術自由的保護義務的呢?在上述1973年大學組織判決中,聯邦憲法法院認為:為保障、實現學術自由的客觀價值秩序,國家有義務提供人、財、物、組織等各種手段以促進學術的發展及其傳播;國家更有義務確保大學采用適當的組織結構,盡可能地使得參與者自由從事學術活動的基本權利不受侵犯。[68]該判決宣示國家有積極的義務確保學術共同體內部每位成員的學術自由不受其他成員侵害,是基本權利保護義務理論在學術自由領域的運用。[69]
 
現在我們將目光轉向我國,是否可以將德國的基本權利保護義務理論引入對我國憲法的解釋,從而在憲法學術自由條款的層次上向公權力施加積極調整學術共同體內部秩序、保障個人學術自由的規范要求呢?事實上,已經有學者探索了基本權利保護義務理論引入對我國憲法的問題,認為我國憲法多處強調“保護”、“不受侵犯”等詞匯,從整體結構上來說就是一部不僅保障公民基本權利不受國家侵犯,也保護其不受私人侵犯的憲法。[70]本文對此持贊成的立場。因此,如果將《憲法》47條第一句話(作為消極權利的學術自由)與第51條(基本權利的內在制約)結合起來作另一種路徑解釋的話,完全可以推導出學術自由國家保護義務論——國家有義務運用公權力手段保護公民甲的學術自由不受公民乙(或其他組織)的侵犯。
 
根據這一觀點,大學的內部結構合理化、學術共同體內部的權利保障就不僅僅是行政組織法或民法層面應當研究的課題,它同樣屬于憲法學研究應當探討的對象,是學術自由條款對國家產生的積極義務要求。[71]因此,學界應當跳出大學自治的束縛,無論在討論大學章程制定、《高等教育法》修改、大學制度改革、教師和學生的權利保障還是學術評價體制的完善等問題時,判斷制度或措施利弊的標準應當是是否保障或促進了學術自由。[72]總而言之,學術自由才是最終的目的,大學自治是達到目的的手段而已,兩者的邏輯關系不能混淆。
 
結語
 
學術自由不僅僅是一項哲學理念,它更是法學意義上的規范要求。本文嚴格依據我國憲法,從法解釋學的角度對學術自由進行了全面的剖析。在剖析的過程中,借鑒了德國、日本等國的憲法理論與實踐經驗,并且結合我國實際,采用了分類討論的方法從消極權利、積極權利與國家基本權利保護義務三個角度闡述了我國憲法學術自由條款在規范意義上的三重性質構造。相信這種對同一基本權利區分不同性質類型的研究策略克服了過去學界對學術自由停留在單一權利性質進行研究的局限,展示了其中所蘊含的巨大解釋空間。此外,本文也并沒有過多地討論大學自治的問題,而是單純地集中于學術自由這一主題,極力避免將學術自由與大學自治混淆在一起,從而淡化了學術自由的獨立意義。
 
過去,集中對學術自由進行法學研究的文獻并不多見。相信以上的這些研究工作能離本文開頭希望所實現的目標——學術自由不僅作為一種浪漫主義理想,更能夠作為擁有具體內容、具備可操作性的規范要求出現在法律世界的舞臺上——更近了一步。
 
注釋:
 
[1] 參見王德志:《論我國學術自由的憲法基礎》,《中國法學》2012年第5期,第5-23頁。
[2] 主流教科書基本都在科學研究自由或文化權利的概念下表述學術自由的內容。參見胡錦光、韓大元:《中國憲法》,法律出版社2016年版,第270頁;周葉中主編:《憲法》,高等教育出版社2011年版,第267頁等。
[3] 參見湛中樂、尹婷: 《論學術自由: 規范內涵、正當基礎與法律保障》, 《陜西師范大學學報 ( 哲學社會科學版) 》 2016 年第3 期, 第 155-163 頁。。
[4] 參見胡正昌、李云霖:《公民圖像:基本權利立法保障的返視、反思與展望——紀念我國1982年憲法頒布30年》,《政治與法律》2012年第12期,第74頁。
[5] 承認的形式既包括明文規定,又包括通過憲法解釋推導而出。參見注[3],第160頁。
[6] 參見注[1]。
[7] 參見何生根、周慧:《論學術自由權的保障與救濟》,《法制與社會發展》2005年第2期,第85頁;許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社2014年版,第161頁等。
[8] 參見注[1],第8-9頁。
[9] 參見注[1],第9頁。
[10] 參見注[1],第8-9頁。
[11] 在現行德國《基本法》框架下,學界普遍將藝術自由、學術自由、媒體自由乃至教育權利等統一歸類為文化基本權,是文化國家的重要基本權利。Vgl. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/2,2010, S.335f.
[12] 參見謝海定:《作為法律權利的學術自由權》,《中國法學》2005年第6期,第23頁;參見注[7],何生根、周慧文,第81頁;參見注[1],第14頁等。
[13] 同樣的觀點,參見周光禮:《學術自由的實現與現代大學制度的建構》,《高等教育研究》2003年第1期,第63頁。
[14] 關于基本權利的分類,較早的論著可參見[德]格奧格·耶利內克:《主觀公法權利體系》,曾滔等譯,中國政法大學出版社2012年版,第8-10章。
[15] 例如張千帆及其主編的《憲法學》就具有這一特征,參見張千帆主編:《憲法學》,法律出版社2014年版,第5章。
[16] 參見[日]蘆部信喜:《憲法》,林來梵等譯,北京大學出版社2006年版,第9章。
[17] 參見章劍生:《知情權及其保障——以〈政府信息公開條例〉為例》,《中國法學》2008年第4期,第146-149頁。
[18] 典型的積極權利如勞動權、受教育權等同樣也擁有消極權利的性質。參見注[16],第218頁。參照、內野正幸「教育の自由」大石眞ほか『憲法の爭點』(有斐閣、2008)144頁以下。
[19] Vgl. K?ttgen, Die Freiheit der Wissenschaft und die Selbstverwaltung der Universit?t,1964, S.291ff.
[20] 關于我國法律規范和中央文件對學術自由的保障,參見注[3],第161頁。
[21] 參見注[7],何生根、周慧文,第81頁;注[12],第23-25頁等。
[22] 學術活動的類型化考察對于理解“學術自由是誰的自由”這一問題相當重要。參見注[3],第156-157頁。
[23] “Wissenschaft”一詞如何翻譯,有學者做過考證,參見董保城:《教育法與學術自由》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第112頁;另參見注[1],第10頁。筆者認為應當將其譯作學術而不是科學,因為如果Wissenschaftsfreiheit翻譯為科學自由,在解釋上就會與后者的研究自由(Forschungsfreiheit)同義反復,不符合相關學說和判例。此外,akademische Freiheit宜翻譯為“大學自由”。
[24] 《魏瑪憲法》第142條規定:“藝術、學術以及教學都是自由的。國家對其給予保護、參與扶持。”
[25] Vgl. BVerfGE 111,333(354). Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungs?uerung, VVDStRL, Heft 4,1928, S.60f.
[26] Vgl. Claus Dieter Classen, Wissenschaftsfreiheit auerhalb der Hochschule,1994, S.84ff.
[27] Vgl, R. Smend,(Anm.26), S.44.
[28] Vgl. K?ttgen,(Anm.20), S.304ff.
[29] 關于純粹的學術概念,參見沈文欽:《何謂“為學術而學術”——純學術觀的類型學考察》,《北京大學教育評論》2007年第1期,第66-80頁。
[30] Vgl. Helmut Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes,1975, S.135f.
[31] Bruno Binder, Verfassungsrechtlichung der Wissenschaftsfreiheit in ?sterreich, WissR,1973, S.5.
[32] 關于該案的具體案情,參見張翔:《學術自由的組織保障——德國的實踐與理論》,《環球法律評論》2012年第4期,第109-112頁。
[33] BVerfGE 35,79(113).
[34] 多數學者認為,教育行政訴訟案件中對學術性事項法院必須予以尊重,只能對其進行程序性審查。參見耿寶建:《高校行政案件中的司法謙抑與自制》,《行政法學研究》2013年第1期,第93-98頁;沈巋:《析論高校懲戒學生行為的司法審查》,《華東政法大學學報》2005年第6期,第24-34頁等。如此一來,“什么是學術性事項、什么是非學術性事項”就顯得相當重要。
[35] Vgl. Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919,1921, S.228f.
[36] Vgl, R. Smend,(Anm.26), S.44ff.
[37] BVerfGE 35,79(115f).
[38] 參見注[15],第244頁。
[39] 參見注[15],第158頁。
[40] 19世紀英國哲學家密爾提出的傷害原則可以說是內在制約的學說起源。參見[英]約翰·密爾:《論自由》,許寶骙譯,商務印書館1959年版,第5章。
[41] 同樣的觀點,參見注[15],第162頁。
[42] 不過,有關克隆人的研究普遍受到各國實定法禁止,例如德國《胚胎保護法》(Embryonenschutzgesetz)第6條和日本《克隆人技術規制法》第3條等。
[43] 有限的討論可參見王恩華:《學術自由與科學倫理——兼論大學學術自由的有限性》,《科學學與科學技術管理》2003年第7期,第79-82頁;禤思、王恩華:《學術自由與學術責任:一個科學倫理視角》,《求索》2007年第9期,第90-92頁。
[44] 參見注[15],第162頁。
[45] 參見張千帆:《憲法不應該規定什么》,《華東政法大學學報》2005年第3期,第27-28頁等。
[46] 參見注[16],第4-5頁。
[47] 我國學界一般將這種理論稱為“防衛型民主”或“自衛型民主”(Wehrhafte Demokratie)。參見林來梵、黎沛文:《防衛型民主理念下香港政黨行為的規范》,《法學》2015年第4期,第11頁;張千帆:《德國與法國憲政》,法律出版社2011年版,第277頁。然而,德國學界常用語應當為戰斗民主制(Streitbare Demokratie),判例也持同樣立場。Vgl. BVerfGE 5,85.
[48] 參見張翔主編:《德國憲法案例選釋》(第1輯),法律出版社2012年版,第278頁。
[49] Vgl. Richard Thoma, Die Lehrfreiheit der Hochschullehrer und ihre Begrenzung durch das Bonner Grundgesetz,1952, S.22f.
[50] Vgl. a. a. O. S.26f.
[51] 同樣的觀點,參見胡婧、朱福惠:《教學自由的憲法保障與限制——以教學自由與言論自由的區別為視角》,《高等教育研究》2015年第12期,第13-20頁。
[52] 例如,日本《憲法》第99條的公職人員憲法尊重擁護義務也被解釋為行為上的遵守。參照、內野正幸「憲法的価値の擁護義務と思想の自由」ジュリスト1022號147頁以下。
[53] 參見注[45],第31-32頁。
[54] 參見《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》(2009年)3條、第4條、第5條;吳兆祥:《〈關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定〉的理解與適用》,《人民司法》2009年第23期,第31頁。
[55] 參照、戸波江二「學問の自由と大學の自治」大石眞、石川健治編『憲法の爭點』(有斐閣,2008年)143頁。
[56] 參照、小山剛『「憲法上の権利」の作法』(尚學社、第3版、2016年)181頁。
[57] 參見注[3],第160頁。大學自治是學術自由的制度性保障一說的最早提倡者是卡爾·施米特。參見[德]卡爾·施米特:《憲法學說》,劉鋒譯,上海人民出版社2016年版,第232頁。
[58] 關于學術自由的發展史,參見陳列、俞天紅:《西方學術自由評析》,《高等教育研究》1994年第2期,第98-102頁;陳列:《關于西方學術自由的歷史演進》,《世界歷史》1994年第6期,第57-64頁;冒榮:《遠去的彼岸星空——德國近代大學的學術自由理念》,《高等教育研究》2010年第6期,第8-19頁。Vgl. K?ttgen,(Anm.20), S.291ff.
[59] 參見注[3],第162頁。
[60] 參見注[15],第163頁。
[61] 參見注[15],第165頁。
[62] Vgl. BVerfGE 7,198.參照、最判昭和48年12月12日民集27巻11號1536頁。
[63] Vgl. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,1992.
[64] BVerfGE 39,1.
[65] Vgl. BVerfGE 81,242;56,54;53,30;77,170;75,40;81,242.
[66] Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit,1983, S.27ff.
[67] 參見張翔:《基本權利的雙重性質》,《法學研究》2005年第3期,第21-36頁。
[68] BVerfGE 35,79(114f).
[69] 有學者認為該案體現的是“基本權利的組織保障”理論,與基本權利保護義務理論作了區別。參見注[32],第114頁。但是筆者認為,基本權利的組織保障理論應當是基本權利保護義務理論的下位概念。
[70] 參見陳征:《基本權利的國家保護義務功能》,《法學研究》2008年第1期,第56頁。
[71] 當然,學術共同體的內部治理是否首先應當交由共同體自治,由自治規范來進行調整是一個值得討論的問題。但是國家的基本權利保護義務如果被解釋為包含國家有義務確保和促進學術共同體制定合理自治規范的意思(如法律明確規定大學章程必須保障教師和學生權利等),那么這一問題至少并不是那么重要。
[72] 此外,還應當注意到國家的這種積極義務存在一個作為限度的問題,有待學界今后探討。
 
文章來源:《法制與社會發展》2017年第4期
轉自中國憲治網
http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=13307
【把文章分享到 推薦到抽屜推薦到抽屜 分享到網易微博 網易微博 騰訊微博 新浪微博搜狐微博
推薦文章
 
論我國宗教信仰自由的法律保護與限制研究 \張勝霞
碩士論文摘要 宗教是當今社會的普遍現象,世界上每個民族都有自己的民族宗教。全世…
 
信任視域下的宗教:兼論基督教中國化 \黃海波
——基于長三角宗教信仰調查數據的分析 內容提要: 現代多元社會中,宗教與信…
 
“不依國主則法事難立”考釋 \王亞榮
“不依國主則法事難立”常被提及,傳為東晉道安法師所云,甚至被抽象為道安法師所確…
 
香港禁止蒙面規例|附法國“面紗禁令”的憲法機理 \王蔚
禁止蒙面規例 (由香港行政長官會同行政會議根據《緊急情況規例條例》(第241章…
 
新加坡是怎樣實現宗教和諧的 \王學風
新加坡是一個移民社會,不同的種族帶著自己的語言、文化、宗教和價值觀念紛至沓來,…
 
 
近期文章
 
 
       上一篇文章:規范性文件合法性審查的準確對象探析摘編
       下一篇文章:中國法律文化的基本構型
 
 
   
 
歡迎投稿:[email protected]
版權所有 Copyright© 2013-2014 普世社會科學研究網Pu Shi Institute For Social Science
聲明:本網站不登載有悖于黨的政策和國家法律、法規以及公共道德的內容。    
 
  京ICP備05050930號    技術支持:北京麒麟新媒網絡科技公司
重庆欢乐生肖玩法