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規范性文件合法性審查的準確對象探析摘編
發布時間: 2019/8/29日    【字體:
作者:袁勇
關鍵詞:  規范性文件 合法性審查  
 
 
 
《政治與法律》2019年第7期刊載了《規范性文件合法性審查的準確對象探析》一文。
 
該文導言部分提出,規范性文件合法性審查的首要問題是準確認定審查對象。然而,我國現行法規定列舉的規范性文件不合法情形——違反上位法規定、超越權限、違背程序、相抵觸等,所含的審查對象既粗略又錯亂;行政法官對規范性文件合法性審查的對象作了細化,但仍存在分類不嚴、層次不清等問題。總之,人們尚未根據相關原理闡明,為什么要把制定主體、制定權限、規定內容與制定程序,并列成規范性文件合法性審查的對象?
 
該文認為,規范性文件的基本構成部分是各類規范,規范性文件應當符合之法律規定也屬于規范范疇。只有基于系統的規范理論,如規范概念論、規范結構論、規范關系論等,才能深度厘定規范性文件合法性審查的準確對象是什么。當前的研究成果之所以未能深入系統地厘定規范性文件合法性審查的對象,原因或是研究者囿于立法規定、限于直覺經驗、困于某些不健全的法學理論,以至于未能把規范性文件合法性審查問題置入規范理論領域加以研究。該文斷定:規范性文件合法性問題是規范理論領域的特殊問題;只有基于規范理論及相關基本原理才能深入、系統地探析規范性文件合法性審查對象等基本問題。
 
在確定論域后,該文根據規范定義論、規范類型論、規范結構論,以及語言哲學中言語行為(Speech acts)的組成部分論、構成層面論與做成要件論等原理論,擬證立下列命題:規范性文件合法性審查的對象并非規范性文件的合法性,也不限于文件內語義學規范的合法性,而是作為制規結果的語用學規范的合法性。語用學概念的規范蘊含語義與語力兩部分,其語力部分生成于制規行為(指立法行為及其他規范性文件制定行為),故規范性文件合法性審查的準確對象包括語義學規范要件的合法性,以及制規行為要件的合法性。
 
為了證成前列命題,該文采用了邏輯分析與概念分析方法。文章采取的論證思路是:首先闡明規范性文件不足以成為準確的審查對象;然后厘清語義學上的規范個體是合法性審查的準確但不完整對象;隨后論證規范的語用學概念是制規行為的命題內容與語力的結合體,并證明制規行為是一種法律言語行為;最后論證制規行為的合法性單向決定制規結果合法性的原理、分析做成言語行為的必要條件,并在其基礎上厘定制規行為合法性審查的準確對象,即制規行為要件——制規主體資格、制規意思表示、制規實體行為、制規程序——的合法性。下面依次簡述之。
 
 
該文第一部分的標題是一個問題:為何不是審查規范性文件的合法性?從“規范性文件合法性審查”中可看出,規范性文件合法性審查的對象就是規范性文件。該文首先肯定,官方文件使用“規范性文件合法性審查”一語,的確能表達出人們常見的意義、能達到行文目的。但從探析規范性文件合法性審查對象的角度看,“規范性文件”并不是一個具有可操作性的概念。無論把規范性文件合法性審查理解成對被審文件的,整體合法性審查或部分合法性審查,二者所指的皆非合法性審查的準確對象。鑒于實踐中被審的通常是規范性文件內的若干規范個體,而且規范個體合法性的完整審查,能涵蓋“規范性文件整體合法性審查”的對象。故使用“規范合法性審查”一詞,既可包含規范性文件的整體合法性審查與部分合法性審查,也更易于把規范合法性審查引入法律體系維護論的領域。
 
 
斷定規范性文件合法性審查實為規范合法性審查后,該文第二部分有兩個過渡段。這兩段斷定:規范合法性是規范在法律體系中的一種屬性,對規范的理解必然決定對規范合法性的認識。若要探析規范合法性審查的準確對象,就必須基于規范理論。該文參考了《法律規范沖突研究》一書中梳理的觀點,認為規范的概念有本質論的概念與語言學的概念之分;后者又可二分成語義學規范與語用學規范。后兩種概念的界分是一個法哲學難題。該文密集地引用了阿列克西、麥考密克、魏因伯格、阿爾喬隆、布柳金等哲人的觀點,并舉例闡述了語義學規范與語用學規范的概念要點,厘定了該文的規范概念論基礎。
 
該文接下來,先根據規范的語義學概念——規范性語言組成的語句所表示的意義,并結合道義模態分類法,把規范性文件中的規范分成了五類——必須的(或應當的)、禁止的(或不得的)、準許的(或允許的)、無須的(或免為的)、任意的;其中,含有前兩個模態的規范是強制規范,含有后三個模態的規范是非強制規范。而后引入構成性規范,特別是授權規范(或權能規范)的概念,把語義學規范的分類法調整為道義規范與非道義規范、調整性規范與構成性規范。接著,把調整性規范的邏輯結構——q→Op或O(q→p)——簡化成Op,并且把構成性規范的一般結構O(X in C→Y),也簡化成Op。其中“O”表示規范的規范性要件、“p”表示規范的描述性要件。最后,先根據調整性規范的構成要件——適用條件、規范模式與規范內容,把強制規范合法性審查的對象細分成適用條件、規范模式與規范內容的合法性。后根據構成性規范的構成要件——規范前件(X在條件C下)、規范后件(Y),把構成性規范合法性審查的對象細分成了前列基本構成要件的合法性。
 
 
在厘定語義學規范合法性審查的準確對象后,該文在第三部分第一段先表明,語義維度內的規范合法性審查對象,僅限于被審文件內語義學規范個體的合法性,并不包含學者們公認的制定主體、制定權限與制定程序的合法性等審查對象。若要突破制規結果的語義層面進行合法性審查,就必須解析制規行為的合法性。從語言哲學的角度看,制規行為是一種言語行為(Speech act)。為了解析規范整體合法性的審查對象,該文引入了言語行為理論。
 
之所以引入該理論是因為,同規范的語義學概念相提并論的,是規范的語用學概念或表達主義概念。根據規范的語用學概念,規范語言規定性使用的結果,其實質就是命令;命令的本質是一種語言使用活動,視使用者的意圖是命令還是禁令,其結果才會出現相應的強制做某事或強制不做某事的規范。語用學維度的規范概念,明顯地以言語行為理論為基礎。言語行為理論是語用學及語言哲學的主要理論之一。所謂言語行為,是指說者經由說某些事而做意圖之事的行為,即說者經由說X而對聽者做成意圖的Y。例如甲經由說“室內禁止吸煙”而意圖對其在家的兒子下達一個命令或者個別規范。這個規范就是甲意圖經由說“室內禁止吸煙”而發布的。
 
言語行為理論包括基本類型論、構成層面論與組成部分論。首先,根據言語行為的基本類型論,制規主體在滿足既定制度條件的情況下宣告某文件是規范性文件,并要求人們遵從文件所規定之指令的言語行為。其次,根據言語行為的構成層面論,有權機關制定一般規范的行為可以解析成三類:發語行為即發布文本;命題行為即通過文本中的語句表達出命題內容;語行行為即經由發布文本而意在宣告文本為人們應當遵從的規范性文件。最后,根據言語行為的組成部分論,制規行為是一種蘊含宣告的指令,制規主體在要求人們遵從某文件規定的同時,也宣告了該文件是有效力的規范性文件。若用“!”表示指令性語力指示符,可指令記作!(p)。該文根據前列觀點主張,制規行為是一種言語行為,語義學規范是制規行為的內在固有結果,語用學概念的規范是語義與語力相結合成的概念。
 
根據言語行為的構成層面論與規范的語用學概念,制規結果(規范性文件)中的規范,在語義上等同于制規行為的命題內容,即制規主體使用語句所表述的規范性意義。根據前列命題可以得出兩個結論:第一,語義學維度內的規范性文件合法性審查的對象就是制規行為的命題內容。這意味著,制規行為命題內容合法性同制規結果中的具有一致性。制規行為的命題內容不合法的,制規結果中的必然有相同的不合法情形。這是應當在語義學維度內事前審查制規草案合法性的根本原因。第二,制規結果除了規范性語句的語義,還有制規行為的語力,以及前兩者相結合的語用學概念上的規范。綜上,規范合法性審查的完整對象是包含語義學規范與制規行為語力的語用學概念的規范。
 
那么,能否只審查靜態制規結果的合法性,不審查動態制規行為的合法性?該文認為:必須審查制規行為的合法性,否則將不能完整審查制規結果的合法性。這是因為,制規行為是制規主體使用話語做事的動態過程,任一做成制規行為的必要條件不完滿、不合法,都會影響作為制規結果之規范(語用學規范)的完滿性與合法性。語用學規范中所包含的語力生成自制規行為。若制規行為不合法,那么其生成的語力將面臨有無或強弱的問題,蘊含語力的語用學規范也就產生了有無效力及效力強弱的問題。靜態實存維度的規范(即語義學規范)僅是語用學概念的規范的構成部分,并非規范的完整存在狀態。是故,若要審查語用學規范的合法性,就應當根據制規行為與制規結果的合法性單向傳遞原理,基于制規結果中的語義學規范、結合相應的制規記錄資料,反向審查制規行為的合法性。隨之而來的問題是,怎樣確定制規行為合法性審查的準確對象?
 
制規行為是一種法律上的言語行為,是制規主體在既定條件下經由既定程序通過語句把指令在文件中定立下來的行為。為了確定制規行為合法性審查的準確對象,就必須分析制規行為的構成要件。制規行為作為一種言語行為,在現代國家均是一種高度法制化的行為。雖然關于立法等制規行為的規則已經法典化,人們也經常提到主體、程序等制規行為的某些方面,但迄今尚無關于制規行為一般構成要件的理論。為了厘定分析制規行為合法性審查的對象所需的理論基礎,該文通過分析并轉化應用奧斯丁、塞爾的言語行為做成條件論,厘定了作為言語行為的制規行為的五種做成條件:
 
第一,先在制度條件。制規行為必須滿足的三類法律制度條件是:其一,設定何人(單數或者復數)有資格來實施制規行為的條件(主體條件);其二,設定行為應遵從程序的條件(程序條件);其三,設定被創制規范的對象、情景和主題之可能范圍的條件(實體條件)。
 
第二,信息交流條件。制規主體(相當于說者)與潛在制規受眾(相當于聽者)之間要具備正常信息交流的條件。這種條件是制規主體與制規受眾能在同一語言系統內和(或)同類信息系統進行正常表達與理解。
 
第三,行為構成要件。其一,主體適格條件,即制規主體相對于制規受眾應當處于權力地位;其二,意義明確條件,即制規主體都必須通過語句表示清楚自己意圖的命題行為內容是什么;其三,行為可行條件,即制規主體不但要向制規受眾表達出明確具體的在將來被要求的行為,而且還必須是制規受眾事實上能夠做到的行為;其四,效果意圖條件,即制規主體表達出了要求制規受眾遵從制規行為,并實施被宣告之指令的意圖;其五,意圖真實條件,即制規主體表達出的意圖是其自身真實意愿的外化。前五個條件是做成制規行為的必要條件,只有具備前五個條件才能構成一個制規行為。
 
第四,行為程序條件。制規主體在實施制規行為的過程中必須具備下列程序條件:其一,真誠條件,即制規主體應當真誠援引業已存在的、適用于其制規行為的程序規則。其二,正確條件,即制規主體應當遵行先在的程序規則,既不能適用不存在的程序規則,也不能適用本不適用的程序規則。其三,完整條件,即制規主體的整個行為過程都應當完整適用已經存在且應被適用的具體程序規則。
 
第五,行為生效條件。其一,得到受眾理會(uptake),即為受眾所領會,只要規范性文件得不到制規受眾的理會,制規行為就未生效或形成結果;其二,發生存在效應,制規行為進入并存在于兩個以上主體(制規主體與制規受眾)間共識的客觀思想世界(第三世界);其三,產生慣習或制度反應,即制規受眾知道相應的慣習要求并做出相應的慣習性反應,即具有哈特所說的那種內在觀點下的服從感。
 
前列做成制規行為的必要條件,如果沒有受到法律事先設定或規定,就不會成為合法性審查的對象。因為合法性是一個雙位關系概念,即a是否符合b;假設a是制規行為,那么b就是審查a的法律依據。沒有法律依據顯然就不能評價制規行為某些要件的合法性。根據制規行為的先在制度條件,作為制規行為要件合法性審查法律依據的是且僅是先在制規制度中設定或規定制規行為要件的法律規范。據此,判斷前列制規行為要件是不是合法性審查對象的唯一方法,就是看它們是不是制規制度中的法律規范設定或規定的;有法律設定或規定的就是合法性審查的對象,沒有的則不是。
 
按照前列方法可以認定,制規行為的某些必要條件并不能成合法性審查的對象。首先,構成制規行為先在制度條件的各類語言規則與法律規范不是合法性審查的對象。其中的制規法律規范反而是審查制規行為合法性的依據。其次,制規行為必備的信息交流條件是做成制規行為的事實條件,盡管它們與制規行為的成立有關,但這些條件并非規范構成的,所以不是合法性審查的對象。第三,制規行為作為言語行為的行為程序條件,是對制規行為提出的行為程序要求,其本身是一種標準而非可評價的實體條件,因此也非合法性審查的對象。最后,制規行為的三個生效條件——得到受眾理會、發生存在效應及制度性反應,屬于制規主體與制規受眾的心理狀態。它們本身并非合法性審查的直接對象,但表現它們是否存在的行為,例如作為制規結果的規范性文件的公開、送達等程序性行為,則是合法性審查的對象。
 
除前列必要條件外,其他完成制規行為的必要條件均被明文的與隱含的法律規范所設定或規定,所以均是制規行為合法性審查的對象。鑒于所述權能規范大體上可分成主體權能規范、實體權能規范與程序權能規范三類的觀點,相應地,制規行為合法性審查的對象大體上也可分成制規主體、制規實體行為與制規程序的合法性三類。不過,從前列做成制規行為的必要條件中可以看到,制規主體的意圖表示也是做成制規行為關鍵條件之一。制規主體表示的意圖不真誠、不真實、不明確,均會導致制規行為存在嚴重缺陷。所以制規意圖表示不僅是一種心理活動,而且也是在法律上應當被評價的行為。
 
根據做出制規行為所具備條件的內在順序,前列制規行為合法性審查的準確對象可分成四類:第一,制規主體資格的合法性。沒有主體就無行為,制規主體資格的合法性顯然是制規行為合法性審查的對象。第二,制規意圖表示的合法性。只有具備真誠的、真實的、明確的制規意圖的行為,才能制成規范性文件。第三,制規實體行為的合法性。參照行為規范的三個基本構成部分——適用條件、行為模態及其限定的規范內容,制規實體行為合法性審查的對象可分成相應的三類:行為事實條件、行為模式,以及行為內容。第四,制規程序的合法性。制規程序由法定的程序環節與程序行為構成,這兩個方面都應當合法。
 
 
綜上,當前關于規范性文件合法性審查對象的簡陋分類,例如制定主體、制定權限、制定程序與文件內容的分類,普遍存在概念分層錯誤、概念外延混亂的缺陷,沒有厘清應當被審的準確對象,更沒有厘定劃分被審對象必需的基礎理論。
 
該文根據規范概念論與言語行為論分析推論出,規范性文件合法性審查的準確對象是語用學規范的合法性,而非作為制規結果的規范性文件的合法性。語用學規范是制規行為的命題內容與制規行為的語力結合而成的概念。根據該概念,規范合法性審查的基本對象是語義學規范的合法性,以及將其生成有效規范的制規行為的合法性。前者作為合法性審查的對象處于語義維度,可分成三類,即適用條件的、規范模式的及規范內容的合法性;根據言語行為要件論,后者作為合法性審查的對象處于語用維度,可分成四類,即制規主體資格的、制規意圖表示的、制規實體行為的及制規程序的合法性。
 
前述制規行為的構成要件論也適用于認定行政行為等公權力行使行為的構成要件;根據前述制規行為合法性審查的對象,也可確定行政行為等公權行為合法性審查的對象。所以,前列結論不僅適用于規范性文件的備案審查也適用于行政訴訟中的附帶審查。根據前述審查對象的類型及其構成層次,特別是根據制規行為單向決定制規結果合法性原理,筆者并不贊同法院在行政訴訟中只附帶審查系爭規范性文件中若干語義學規范的合法性,也不贊同法院不審查規范性文件制定程序合法性的觀點。無論附帶審查還是備案審查,審查機關在審查每一部規范性文件的合法性時,都應當將前列合法性審查的對象逐個、逐層審查完畢,否則將因遺漏被審對象而不能全面完整地斷定被審文件的合法性。
 
附原文《政治與法律》 2019年07期
 
 
 
 
 
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